山寨’現象的知識產權問題

　　“山寨”現象作為新出現的一個社會熱點問題，從“山寨”手機，到“山寨”物品、“山寨”服裝、“山寨”電視劇、“山寨”晚會、“山寨”歌曲等等，“山寨”從一個名詞轉變為一種現象，從一種現象變為一種產業，又從一種產業變為一種文化，對此目前尚無明確的法律定義。“山寨”的法律性質到底是盜版、模仿還是創新，觀點各異，也沒有定論。本文擬從知識產權的角度，結合我國的知識產權法的規定對“山寨”現象進行知識產權分析。

　　一、“山寨””的概念

　　“山寨”不是專業的法律詞匯，也并無專門的法律定義?，F代漢語詞典對“山寨”有二種解釋，一為在山林中設有防守柵欄的地方;二為有寨子的山區村莊。從語詞本義來講，“山寨”自古是綠林好漢及土匪占山為王，安身立命的場所。從現代漢語詞典和其本義來看，“山寨”一詞與我們現在所講的“山寨”的意思是很不一樣的，但都有不被管轄的意思，體現了一種開放、自由的心態。有人認為，“山寨”最初是被用來借指“由民間IT力量發起的產業現象，即對某些知名品牌所進行的低成本仿冒，后來將該詞的輻射面無限擴大，用來泛指盜版、克隆、仿制等類似行為，進而造出“山寨”文化的說法，來對應和涵蓋社會上形形色色的模仿現象，具有仿造性、快速化、平民化的特點。同時持這種觀點的人認為，“山寨”本質為侵權與盜版，是純粹的娛樂與仿制。

　　有人認為，“山寨”原為廣東話，蘊含不愿受管轄、獨據一方的意思，起源于“山寨”手機?，F在則是對普通民眾通過模仿生產的技術含量高、規格高的生活產品的總稱，體現了社會大眾的聰明和創新意識。“山寨”文化就是普通民眾通過自我競爭和創作后取得的成果，是其智慧在文化領域的休現。

　　綜上所述，筆者將“山寨”現象界定為，“山寨”現象是指在經濟和文化領域，社會大眾對品牌產品和主流文化進行模仿或戲謔，又有創新現象的總稱。

　　二、“山寨”現象的表現

　　“山寨”現象雖是最近幾年才似乎成了一種時尚、一種流行、一種“品牌文化”，“山寨”現象幾乎映射到生活的諸多方面，成為一種社會現象。筆者認為“山寨”現象大體可以分為以下幾種類型:

　　(一)“山寨”電器

　　“山寨”電器涉及到“山寨”手機、“山寨”相機等電子產品，其中最具代表性的是“山寨”手機，幾乎每個手機商場都有出售“山寨”手機。據網上資料顯示，目前“山寨”手機占到市場份額的60%以上，商場內大部分柜臺里擺放著“山寨”手機，并且種類、樣式十分繁多，手機功能強大，諸如7個喇叭、4個攝像頭、驗鈔功能等應有盡有。“山寨”手機通過MTK技術將許多品牌機的性能在很短的時間內集于一體，還有部分生產商在此基礎上做了一些改進創新，呈現出品牌手機無法比擬的強大功能。如將一部正在播放MP3音樂的“山寨”手機中的電池拿出，音樂播放仍能繼續，這是目前任何一款品牌手機都做不到。

　　(二)“山寨”明星

　　社會學家、民俗學家艾君將“山寨”明星定義為，那些由某個組織或者群體因為某種市場需要，經過一系列的策劃、塑造，利用模仿社會上已有的名人、明星等手段，策劃打造出來的具有一定社會認可度的某名人的替身、模仿秀、特型演員，或者模仿某名人、明星為某種商業需求作為形象代言者。“山寨”明星是“山寨”文化的一種表現形式，也是文化“山寨”產品的組成部分。“山寨”明星的表象形式是模仿、學習、借鑒、塑造，從表現形式上可分為:“聲像者”、“貌像者”和“聲音、外貌兼備者”三部分;從表現內容上可分為:表演作品中的特型演員、模仿秀、替身以及商業形象代言人等。

　　(三)“山寨”影視

　　以肆意拼貼效仿、夸張熱鬧為特征的古裝喜劇片被冠以“山寨”電影之名。而這些“山寨”電影有“山寨”之名，而無“山寨”之實。“山寨”影視包括“山寨”電視劇、“山寨”電影、“山寨”新聞聯播、“山寨”春晚等。“山寨”新聞聯播是以新聞聯播欄目的形式，以攝制電影的方法創作的作品，但其內容、風格與新聞聯播完全不同。“山寨”電視劇、“山寨”電影是通過移植歐美、日韓劇本的創意，用我國的演員拍攝的作品，例如《愛的階梯》即是移植韓國《像風一樣離去》，《丑女無敵》即移植美國的《貝蒂》等等。

　　(四)、“山寨”物品

　　為馳名商標所有權人的同意，在相同或者相類似的物品上使用與馳名商標相似的商標，使得消費者以為該物品就是馳名商標的物品，或者該物品與馳名商標的物品具有某種聯系。如方便面從“康師傅”發展出了“康帥博”;“雕”牌洗衣粉成了“周佳”牌;PUMA運動衣成了PAMA，連原品牌上的豹子標志都改燙了卷發;其它如“三糧液”、《哈里波特與大漏斗》、“雪霸”(仿冒雪碧)、“啃他雞”快餐、“粵利粵”餅干。

　　三、“山寨”現象的知識產權的分析

　　從物質形式考察，“山寨”產品無論是從最初的簡單模仿，還是現在具有一定“技術含量”的抄襲、復制甚至是“克隆”，其實質是一種仿冒。由于“山寨”產品具有形似名牌產品的外觀或者相同的功能，這些都可能導致侵權。這種侵權既可能體現為侵害注冊商標、侵害他人專利技術和外觀專利，也體現為給消費者帶來的產品質量問題。雖然“山寨”產品復制、抄襲成分，但也有創新，不能一棍子打死，對其需要區別看待，具體問題具體分析。下面主要是依據上述“山寨”現象是否侵權他人的知識產權做簡要的分析:

　　(一)“山寨”手機

　　1、從“山寨”手機生產商來看

　　首先從“山寨”手機的技術、功能來分析，是否侵犯了專利權。品牌手機為了開發一項技術，一般要投人大量的人力和物力研究開發，因此品牌手機公司一般情況下會對該技術申請專利，即使沒有申請專利，也會作為商業秘密。而“山寨”手機的生產商生產手機是在未取得手機核心技術所有人的許可下，抄襲和復制品牌手機的元素和技術，再加以細微的改動。下面分二種情況分析:一是在技術所有權人申請專利技術的情況下，“山寨”手機生產商在未取得專利所有權人的許可下，在其制造的產品中使用該專利技術并用于銷售，侵害專利權人的專利權。有人說“山寨”手機有技術上的創新，但是根據《專利法》第四十八條規定“具備實施條件的單位以合理的條件請求發明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施該發明專利或者實用新型專利的強制許可。”第五十條規定“一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有依賴于前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。”但“山寨”手機生產商都不符合這兩條的規定。二是技術所有權人沒有申請專利，則不侵犯其專利權，可能構成不正當競爭，并不一定構成侵權。

　　其次從“山寨”手機的商標來看，我國《商標法》第五十二條第一款明確規定，未經注冊商標人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標，為侵犯注冊商標專用權。由此可以推出，商標侵權以認定相同或者近似的原則。許多“山寨”手商標模仿的對象都是與其相同的品牌產品，如的Anycoll“山寨”手機為例，只是在Anycall手機的注冊商標改了一個字母，其文字的字形、讀音、圖形的構圖及其各要素組合后的整體結構與Anycall注冊商標相似，唯一的難點是是否易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與注冊商標的商品有特定的聯系。有人認為在沒有經過商標權人許可的情況下，“山寨”手機擅自使用與知名品牌相同或近似的商標構成侵犯商標權。有人則認為，很難認定“山寨”手機是否構成商標侵權。有人認為構成商標侵權。本文持贊同侵權觀點的，具有相似，且容易使普通消費者會誤認，對“山寨”手機和品牌手機產生混淆。

　　最后從著作權方面分析，手機有的核心技術是由一組或者許多組程序編制而成的，然后以芯片作為載體安裝到手機。因此，手機該種技術應當屬于計算機軟件，屬于我國《著作權法》的保護范圍。有的生產商是將他人手機軟件直接安裝在其手機上;有的可能安裝在“山寨”手機之前，會委托別人對該軟件進行修改再安裝。無論這種直接應用還是間接應用，均構成對著作權人的著作權的侵害。

　　2、從“山寨”手機經銷商來看

　　銷售“山寨”手機的經銷商很多，其相對于普通老百姓對手機應當有更深的了解，當他們從生產商或者批發商購買手機時，應當就了解所購買的手機的質量標準、手機新增功能、技術仿制于何種品牌手機，手機的商標臨摹何種馳名商標或者注冊商標，手機的價格大大低于真正品牌，因此可以推斷出“山寨”手機經銷商明知其銷售的手機是臨摹、仿制的手機。根據《商標法》第五十二條第二款、第五十六條第三款的規定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，侵犯注冊商標專用權，除非銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔責任?！秾＠ā?、《著作權法》有相類似的規定，由此，可以推斷出“山寨”手機經銷商應當也侵犯的專利權或商標專用權或著作權。

　　(二)“山寨”春晚

　　網絡上鋪天蓋地對“山寨”春晚評論，也有評論其是否侵犯了中央電視臺的春節聯歡晚會(以下簡稱春晚)，筆者認為，從這點看，首先應該判斷春晚這是否屬于中央衛視的商標。商標是指商品生產者、經營者或者服務的提供者為了標明自己、區別他人在自己的商品或者服務上使用的可視性標志，即由文字、圖案、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合所構成的標志。從該概念看，筆者認為春晚不僅是商標，而且從其歷經的時間，知曉范圍而言，該商標應當認定為馳名商標，因此不管春晚是否注冊都應當受到《商標法》的保護。如中央電視臺的“同一首歌”注冊為商標了，而且還有專門的標志，這也可以說明“春晚”也應當是商標。因此，認為“山寨”春晚侵犯了商標的專用權。

　　另外，對于編排播放“山寨”版春晚的節目內容是否侵犯作品人的著作權。一如果“山寨”春晚是免費的，也即免費表演已發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬。這種情況依據《著作權法》的第二十二條第九款的規定，認為應當屬于合理使用的范圍，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，不存在侵犯著作權的情況;二“山寨”春晚若是營業性演出并在網絡直播中出現有償廣告，須經國家工商、文化部門行政許可，還得通過國家稅務登記，設立規范的財務賬目，依法納稅。而其節目如果是模仿、改編他人作品或者利用已發表的作品編排節目，則應當支付相關著作權人的著作人身權和財產權，如指明作者姓名、作品名稱、演繹作品還需保護原作者的權利、支付使用費用等，否則構成侵犯著作權。

　　總之，“山寨”現象確實是對主流的模仿，可能侵權他人的知識產權，打擊權利人創新精神。但是“山寨”現象也有其積極的一面，在一定程度上有創新，且有利于個人言論自由。因此，從保護知識產權的角度出發，“山寨”現象當然有被規范的必要。對于“山寨”現象這柄“雙刃劍”，我們不妨趨利避害，規避其侵犯知識產權的“惡”的一面，又善待并發揚其“創新”精神這“善”的一面，加強媒體對“山寨”現象的輿論監督力度，樹立正確的知識產權保護觀念。政府部門應盡快明確“山寨”產品與自主創新、獨立開發產品的法律界限.明確規定“山寨”現象的最低道德底線。