一、道德訴求法律化并非解決道德困局的真正出路

社會公眾不可能放棄，而事實上也沒有放棄道德的社會調控。公眾道德訴求法律化的質樸初衷可能是，在道德訴求的目的難以企及時的一種變通，以法律為手段達到道德治理或道德完善，以法律之力提升道德約束的不足。我們更愿意把這種社會轉型期的道德法律化訴求理解為，公眾對道德調整乏力的無奈與失望，并進而轉化而來的急躁與沖動。道德訴求法律化不可能是一種理性化思考或論證的結果。因為，道德訴求法律化并非解決道德困局的真正出路。

（一）不加區別的道德法律化，不利于法治建設

道德訴求法律化的基本假設是，以道德訴求為“行為模式”，國家的懲罰為“法律后果”，試圖人為地造就法律的規范結構。問題在于，這種欲求過多地強調了道德與法律有相關性，卻忽略了二者的可能區別。法律與道德雖有相關性，但畢竟分屬于不同領域，有著不完全相同?甚至完全不同?的運行機理與調控機制。盡管道德訴求有可能成為法律的行為模式，但也僅僅是一種可能，一種“或然”。道德訴求法律化有著嚴格的限制性條件。立法是一個需要經過嚴密論證的復雜的社會實踐，是一項綜合性的社會工程。既要有對當前社會經濟政治文化等現實情形客觀準確的調查與分析，也要有對于公平正義、倫理道德、社會文化的一般理解或社會共識的論證，還應有對未來社會可能發展趨勢的預測與前瞻性證成。不能因為一個東西是道德的要求，就當然地有了被制定為法律的充分條件。如果說道德是一種實質合理性，那么法律更強調達致價值的形式合理性。法治要求“任何事情都必須依法而行”，“政府必須根據公認的、限制自由裁量權的一整套規則和原則辦事”，“對政府行為是否合法的爭議應當由完全獨立于行政的法官裁決”，以及“法律必須平等地對待政府和公民”，“政府不應當在普通法律上享有不必要的特權和豁免權”。法治是一種“看得見的正義”。程序?富勒稱之為程序自然法?是法治的核心。不加區別的道德法律化容易侵蝕制度或程序的社會治理，模糊道德與法律的界限，影響以至侵蝕尚處于形成期的法治理念，制約剛剛起步、本來很孱弱的中國法治。傳統文化有著制度性缺失的特征。中國社會是一個道德本位的社會。作為官方的意識形態和民間生活倫理，是一種實質合理性文化。制度化或操作性的意識相對較弱，對形式化或工具合理性的要求較低。制度建構及其有效的運作是有難度的，尤其在一個沒有法治傳統的國度更是如此。因為文化是一種很難改變的積累性的存在。傳統更多地會以“集體無意識”、“潛意識”等深層次的存在，影響著現代人的理念與制度建構。尤其是相伴于近現代社會“上帝的死亡”，與后現代主義的彌散，對法律形式理性化的強調，理所當然地成為法治國家建設過程中的理論與實踐策略。法治是現代民主社會不可或缺的管理方式，但不加區別的道德法律化或法律工具化，可能成為一種變相的以法治之名的人治。

（二）不加區別的道德訴求法律化，同樣有損于道德自身的社會調整

道德的運行或實踐更多地依賴于人的主觀自覺，訴求于人的內在情感認同。向內用力，反求諸已。“品德”的養成是一種非國家化的個體修為，道德的運作全憑賴于內心修養、個體自覺。在純技術的層面上看，道德的統治勿需耗費國家資源。道德調整沒有過多的機會成本，是經濟的，因此，不同于以國家強制為后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反過來，制度的制定和實施不只具有成本和代價，并常有可能治標不治本。因為，制度以外化的行為作為考量的依據或判準，不訴求于人的內心自律或動機的完善。而且，即便我們有了完備的法律制度，其實施仍要取決于多種的因素。諸如，制度執行者的個別素質，公眾的制度意識與制度自覺。“書本上的法律”遠非“行動中的法律”。極有可能的是，人們“僅僅作為一個本人并不接受這些規則的觀察者”，而不是“作為接受這些規則并以此作為指導的一個群體成員”，也就是說，他們持有的是關于規則或制度的“外在觀點”，而不是“內在觀點”。我們要看到，作為社會治理的機制，道德不是沒有績效的。道德對社會制度意識的建構及其有效運作有著法律所無法替代的社會功用。如果不加區別的道德法律化，社會調整機制大規模地由自律轉化為他律，勢必相應地弱化人們內心的認同感，加大社會治理成本，影響到道德的有效社會調整。而且，由于我們的歷史文化的特點，強調并選擇道德協同治理，更符合我們所具有的優勢傳統文化的要求。

（三）當下道德所處的困境在相當程度上亦是法律自身的困境

道德問題法律化的訴求，在某種意義上，忽略了一個有點吊詭的難題。這就是，道德困境不只是道德自身的困境，同時也是法律自身的困境。我們建構了大量的制度，包括法律制度，它們幾于涵攝社會關系的所有方面，但制度的運作或實施，遠未如制度設計本身所預期的那般理想。人們“缺乏制度意識，對制度權威缺乏應有的尊重，過多地把制度作為了一種工具來對待，而且是一種為我所用、為我所定、為我所取、為我所棄的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；當破壞制度能獲取利益時，就毫不猶豫地去破壞制度。總希望能通過超越制度或規則，為自己謀求規則之外的‘超額’利益。”［3］?P15?制度認可度低，或制度績效較差。有法不依，違法不究的現象較為普遍的存在。法律的規定與法律的實施是兩個問題?；诓顝娙艘獾闹贫葘嵭?，“書本上的法律”遠未成為“行動中的法律”。制度實施不利?至少不容樂觀?，而不是沒有法律的規定，或者法律規定有多么的不完善。法治要義不只是立法，盡管立法是不可或缺的一個方面。法治社會更應是“已經制定的法律獲得普遍的服從”?亞里士多德語?，是一個人人踐行法律規則的社會。法律實施是一個綜合性的社會工程，法律實效的獲得還需要很長的路要走。在中國，道德訴求法律化不是一個簡單的將道德要求規定為法律的問題，更在于即使規定了，能否得到實行的問題?？陀^地講，這個問題解決不好，規定的再多也意義不大。即便道德訴求法律化，亦可能因同樣情形，被制定為法律的道德形同具文，收不到預期的效果。而且，其負效應還會進一步發酵，破壞法律的權威性、嚴肅性，并進而損害法律的公信力。法律的公信力的一個重要方面源于法律的實效。要么不規定，要么規定者應得到落實。與其如此，還不如不做這種法律化的“提升”工作。

（四）不加區別的道德法律化還可能構成對人本質中自由主義部分的侵害

道德訴求法律化的一個可能的結果是，它不只可能出現以道德化的法律來規范人的行為，甚或可能以法律去約束人的思想，使法律及其運作泛道德化。這樣，被不斷地強制驅使著的個體，將沒有尊嚴感和自由感。富勒認為：“如果義務的道德向上伸展出它的恰當領域，強制性義務的鐵腕就可能抑制試驗、靈感和自發性。”“如果通過道德法律化過度地、強行地賦予‘社會法’以‘國家法’意義的角色，極易把市民社會自決、自律的較高標準，不當地上升為他律強制的國家標準。”“這不僅對道德本身是一個致命的傷害，而且對法律和市民社會也造成了嚴重貶損。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夾生’規范，不但建立不起良好的規則秩序，反而可能成為破壞規則秩序的一個禍根。”社會道德可以而且事實上呈現出多樣化、多元化的特點，其內在的價值則有益于確保人們的幸福。人們有相互協商討論的自由，有試驗生活方式的自由。在現代著名的實證主義法學家、功利自由主義者哈特看來，生活在同一法律體系之下的不同的人和群體有著多元的生活態度和價值觀念，并且彼此之間并非不可相容。哈特提醒人們應特別關注因實施道德所可能導致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的隱私性行為時，因為他會與人們最深層的感情發生沖突。從而，對這種社會道德的寬容具有重大的自由主義價值。在哈特看來，給成熟的人以平等的自由去發展道德人格本身就是正義的要求。一味地強調道德法律化將會使人因“異化”而失去了自我，并可能構成對自由主義或人類尊嚴部分的侵害。

二、道德與法律的內在關聯與必要界分

（一）道德不是絕對的不可以法律化

道德與法律有著廣泛而深刻的邏輯與歷史關聯。在實證主義法學出現以前，一個基本的智識思考方式是，任何關于法律的陳述，最后都可能歸結到一種為社會普遍接受的“自然法”理論上來。人們極難或不可能在法律與道德間劃出“楚河漢界”來。即便如法律實證主義者也從不否棄法律與道德的內在關聯。法律實證主義者并不等于“非道德主義者”，更不會因此成為“反道德主義者”。常常被人誤解和詬病的法律實證主義同樣內含著深刻的價值或道德立場。奧斯丁并沒有否認神法的存在。他認為，基本的道德原則是上帝的命令，而功利原則只是通往道德境界的指南。凱爾森的基礎規范被假設為全部實在法律秩序的條件，一種假設的相對的自然法。而哈特的法律實證主義則具有包容性的特點。在他看來，某些道德原則也可能被引入法律，或者法院裁決也可能受到正義的指引。而且，哈特還特別強調道德的法律批判，對實際的社會制度包括法律制度所進行的批判或反思，以使道德的影響在制度的支持下慢慢地發揮出來。在某種意義上，“立法科學”即是一種價值、理念、利益的博弈與證成的學問，是不同價值的較量與法益權衡。而且，這種價值或道德要求又是法律運作或司法判決中的法理基礎和以資論證的重要理據。尤其在遇到特殊案件時，更是如此。儒家思想是傳統法律制度的內在精神，儒家文化以一種價值合理性的方式滲入，并逐漸體現于我國傳統的正式制度之中。“法律是關于人和神的事務的科學，是正義和非正義之學。”?烏爾比安?“誠實的生活，不加害他人，各得其所。”?法學總論?這種顯而易見的道德規定則是羅馬法的基本原則。中世紀的神學自然法則更體現著宗教、道德與法律的關聯與相互間難解難分的糾纏。在當前，一些國家或地區確實存在著一定程度的道德法律化情形。新加坡在工業化和現代化的過程中，將大量道德規則，如隨地吐痰、亂扔廢棄物、隨地大小便、便后不沖水、亂涂亂畫、隨便攀摘花木、公共場所抽煙、吐口香糖渣等道德內容都進行立法。1994年的《法國刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德國刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德訴求法律化的規定。有些國家對“見死不救”或見危不救作了立法。盡管將這種有點類似于富勒“愿望的道德”的內容規定入刑法當中是否合適，一直存有爭議。當然，目前中國的法律也存在一些或直接或隱含著出現的道德或倫理內容。譬如，民法通則中對誠實信用、公序良俗、公平合理等關于處理民事案件基本原則的法律規定；婚姻法中對子女贍養父母、父母扶養子女、不得遺棄、不得虐待等倫理道德內容的法律規定；行政法中的官員職業道德要求，訴訟法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律與道德的界分具有重要的智識和實踐價值

1.道德與法律分離是法律實證主義的核心命題:法律實證主義是18世紀末19世紀初這一特定歷史時期的學術現象。民族國家的出現結束了法律多元共存的局面。分權制衡背景下的立法與司法職能的劃分，以國家法為核心的制度化的形式理性法的確立，法律職業共同體的產生以及法律職業思維模式的形成，哲學本體論向認識論的轉向，等等，共同構成了法律實證主義產生的重要前提。英國社會變革的功利主義者邊沁與奧斯丁等毫不妥協地試圖區分法的“實然”與“應然”，要在法律與道德、哲學、宗教、政治之間劃出明確而清晰的界線。浸淫于歐洲大陸思辯哲學的凱爾森則致力于用純粹邏輯或數學的方法建構其規范體系。所不同的是，凱爾森以其“基礎規范”置換了奧斯丁的“主權者的命令”。哈特的法律實證主義則在堅持法律實證主義的前提下，對法律與道德問題給予了更為精致、完備的貢獻。他說：“這里我們所說的法律實證主義的意思是指這樣一種簡明的論點：法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理。”法律與道德的分離，是這一學派的核心命題。

2.法律實證主義者看重這種“分離命題”產生的功利主義效果:首先，法律與道德的分離可以增強作為制度的法律所具有的規范性效果。法律實證主義特別強調法律有效性的系譜檢驗，強調實際存在的由人制定的法律。法律規則的權威在于其來源，亦即其制度化的體系認可。通過“科學”建構，清除“雜質”，追尋簡潔清晰的理路，法律實證主義力圖使法律從“爭議性的哲學命題”糾纏中脫出身來，并進而使法律成為一種“明白易懂的語言”。“法律就是法律”。這無疑是一種理性、冷靜、明晰、務實的理論策略?；谶@種專業化的思維模式、規范或邏輯分析?而非對法律的常識性思考或現象化解讀?，法律實證主義能夠凸顯法律在智識思考或社會管理中的獨特的品性與價值。在法律的智識思考及其法律實踐中，益于集中論題，提高明晰性，強化法律內蘊的規范性、公開性、穩定性、可預見性等形式理性或程序正義特征。其次，可以有效地減緩或者安穩地度過因道德多元化而可能導致的無政府主義危險，具有功利自由主義的實踐價值。價值多元化是一個真實存在并無法回避的社會現實。不同的利益主體常常持有不同的道德傾向或價值立場，并進而為其所援引的實在法尋求可能的道德理由或價值證成。司法擅斷、權力濫用的一個借口，即是求助于所謂“見仁見智”、難衷一是的道德。而在人們關于“應然法”的諸多混雜觀念中，法律及其權威可能會因此而被消解。奧斯丁說：“普遍地公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而是無效的并且也是不可容忍的，其本身便是慫恿無政府主義。”凱爾森認為：“每一種自然法學說，只要它持有純自然法觀念時，就一定是理想的無政府主義。”而且社會或歷史經驗也告訴人們，國家的權力往往是通過自然法、道德這樣的東西來破壞法治。法國大革命歷史，抑或納粹德國的法治實踐，到處存在著以各種道德名義破壞既存法律規則的情形。在法律實證主義看來，這一點，只有堅持法律與道德的區分才有可能。再次，法律與道德的分離有助于坦誠、現實地面對法律的效力困境。在道德與法律出現悖謬的情形下，亦即在法律與道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性難題會進一步地凸顯出來。對于該論題，最為典型者當推：“惡法亦法”？“惡法非法”？具體到最為典型的兩個案例來講，在告密者的困境中，“一個違背了人類良知的法律還是不是法律”？在著名的帕爾默案中，“一個人能否從自己的惡行中得到好處”？當然，對于同一論題，自然法學者與法律實證主義者會給出不盡相同，甚至完全相反的結論。不難想象，在法律實證主義者看來，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含著邪惡內容的法律始終是一個事實，是一個確實的存在，而不論人們喜歡與否或承認與否。哈特在批評拉德勃魯赫將惡法看作非法，并自認為解決了法律與道德的沖突的看法時，喻之為“無異于回避現實的舵鳥政策”。相對于用道德直接否定“惡法”的做法，哈特的態度更為現實、坦率、明智，即便是通過偶然地制定溯及既往的法律來解決這種道德法律難題。

三、道德訴求法律化的前提

誠然，道德法律化有其存在的必要與可能，而且這一點已為理性與經驗所證實，但這決非是說所有的道德問題都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么樣的道德規則可以成為法律規范？什么樣的道德原則可以成為法律理想？其標準是什么？可能的限度在哪里？所有這些，是一個關涉到道德法律化的必要前提或者可能性的論證。

（一）道德法律化的難題主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德與法律間的關系是復雜的。其可能的情形，通過排列組合可能呈現為六種情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作規定?法律沒有態度?，或者雖然法律作了規定但不牽涉法律與道德的關系問題?如環境、交通、操作技術規程的規定，或者法律的技術性規定等?。道德法律化的論題主要與前四種情形有關。一般來講，道德法律化不存在爭議的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”兩種典型的法律與道德重疊的情況。相應地，在法律與道德重疊之處，把道德規范中的義務道德部分直接規定為法律的要求?；蛘呦鄳?，把道德原則中的義務道德部分規定為法律原則。然而，難題在于法律與道德并不總是對應的。“合法不合理”或者“合理不合法”?合理但法律未作規定的情形，因具有相似性，不再單獨論證?，這兩種情形會凸顯出法律與道德關系的復雜性。“合法不合理”情形典型者如蘇格拉底悲劇，納粹法律的適用，帕爾默弒其祖父案中的繼承部分法律與倫理的沖突，等等。“合理不合法”較為典型或者有說明價值的如索?？死账构P下的安提戈涅的無奈與糾結，西方社會長期爭執不休的安樂死，現實法律實踐中偶有出現的“為民除害”、“大義滅親”，等等。也正是在這兩個領域，自然法學家堅持道德應當成為法律的出發點或判斷法律正確與否的最后標準。而與之相反，實證主義的法律則會堅守法律的“規范性”領域，毫不妥協地堅稱“法律就是法律”。無論后兩種情形中的哪一種，所涉及的都是法理學所無法回避的“法律是什么”的終極難題。當然，在相當程度上，也是關于“道德訴求法律化的前提或條件是什么”的問題。

（二）除不言自明的道德共識外，擬法律化的道德需要充分、嚴密的論證:任何社會都有基本的倫理道德要求，不管是西方社會，還是我們自己，也不管是歷史還是現實中，總會有一些理念與價值為社會所普遍承認與接受。它是個人和社會所應共同持有的基本行為底線。可以稱之為“義務的道德”、“社會公德”或者哈特的意義上的“最低限度的自然法”，等等。雖然，社會道德可能呈現出多元化的情勢，尤其是在強調自由與民主的近現代社會里更是如此。但是，在一個特定時期或特定的國度里，甚或在一個較長的歷史階段里，總會有社會公認的基本的道德原則和道德規范。相應地，道德法律化的部分則應該是為社會普遍接受的部分。道德法律化，要經過嚴格的理性檢驗與經驗論證。被接納為法律的道德，應該經得起理性與經驗的反復權衡與考量。在市場經濟、民主政治和法治社會中，哪些道德體現社會要求、契合民意、符合傳統，并由于其他必須性條件?如這些道德要求具有嚴重性、重要性等?，而有被法律化的必要與可能，也應該經得起充分的法益權衡與立法證成。“對人民有利”、“公共利益”的說詞，或者“法的基本原則”、“傳統文化”、“宗教信仰”的要求與內容等，也可能并非如常識般地顯而易見，拉德勃魯赫對此提出了謹慎而不無有益的看法。［8］從理論上或抽象地談及法律所宜反映的社會、民眾要求是一回事，而具體到一個社會情境中，論證這種社會要求的確指，則是另一回事。而且，在經常的情形下，不是“不言自明”或顯而易見的。因而，要進行社會學的調查、統計、論證、研究，不得率性而為。

（三）擬法律化的道德只能是“義務道德”或“社會公德”的部分:即便在基本道德共識里，也還是有層次的區分。富勒區分為“義務的道德”與“愿望的道德”。“在討論兩種道德之間的關系的時候，我曾經提到過一把向上延伸的標尺這個比喻，這把標尺的底端終于對社會生活而言必不可少的那些條件，而其頂端則終于人類追求卓越的最崇高努力。”“義務道德”屬于基本道德要求，多屬于社會公德，是那些對任何社會存在都必不可少的限制和禁令。如有關誠信的原則、禁止暴力的原則、公平處置的原則、禁止盜竊詐騙的原則，等等。至于像上世紀中期在英美等西方國家爭論不休的同性戀、通奸、婚前同居等關涉隱私的經典論題，多為個人在私人生活交往中所應遵循的道德，因而屬于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作?如果可以的話?，只能局限于義務道德的范圍內。無論如何，愿望的道德是不能也不應被法律化的。這不只因為愿望的道德多關涉公民的私生活領域，屬于個人自治、自律的部分，而且“公德建設與進步同私德建設與提升在方式上是不同的。私德主要靠主體的道德自覺，靠倡導與弘揚；公德則靠法律化的制度，靠責任與制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。這些并非所有人都可企及的“愿望的道德”則只能留給道德自身社會調整的領域。我們不能也無從以圣人的標準苛求生活中的普通個人。我國的傳統道德多具有塑造圣人的倫理企圖，醉心于一種普通人難以企及的私德。對公德?如公眾道德、職業道德、行政道德?的強調相對較弱。在中國社會更宜強調道德與法律重疊中的公德部分。

（四）成為基本共識的“義務道德”部分受到的侵害達到了嚴重的程度，是法律道德化一個不可或缺的前提:社會危害的嚴重性是判定義務的道德是否需要法律化的一個標準。即便是義務的道德?社會公德或基本道德部分?并不當然地都需要通過國家立法的形式制定為法律。并非所有的不道德行為都有通過法律進行規制和懲罰的必要。只有當某一道德問題達到某種嚴重的程度，亦即不再是以社會輿論能夠調整，而需要以法律的救濟或懲罰來進行調整的時候，道德問題法律化的才成為必要。對違法或犯罪行為的懲處是政治國家對社會危害行為的最后態度與基本立場。法律是社會行為的底線。那么，反過來講，在法律規制的限度之外，不存在是否違法的問題。在一般意義上，法不禁者即自由。表征法律界線的一個重要的方面，即在于行為的社會危害性。社會危害性是違法或犯罪的基本要件。只有社會危害性達到嚴重的程度，或者說公民社會所不能容忍的程度，才構成違法或犯罪。相應地，道德問題法律化所關涉的道德問題也只有達到或跨越了這一界線，始可由政治國家通過法定程序制度或認可為法律。一個典型的可資說明的案例是，1957年沃爾芬登委員會《關于同性戀罪錯和賣淫問題的報告》所引發的廣泛討論，被認為是20世紀中期英國社會關于法律道德性和刑罰正當性爭議的焦點性事件。德富林主張任何廣泛持有的道德成見都會證明某種行為法律制裁的正當性。刑法應當被用來禁止任何不道德的行為，應該被認為或被當作支持整個社會“實在道德”的工具。因為，社會道德是一張無縫的網，只要其中某個部分受到削弱，整個結構都會受到威脅?這一說法，因此而被稱為“崩潰論”?。相反，在哈特看來，“沒有證據證明法律容忍私人的不道德行為?或者實際上是道德多元?真的就會或者可能使得社會關系瓦解。多樣性和偏離主流就真的會毀滅社會凝聚力，這一點沒有被證明。當然不僅僅是沒有被證明，這一命題連表面上的合理性都不具備”。哈特的看法得到英國社會廣泛的理解與支持。當然，在道德法律化問題上，究竟何為嚴重的程度，其具體的界限如何，則是一個需要進一步論證的問題。

（五）道德法律化的工作應該得到功利自由主義的評估與檢驗:社會不是為了制度或為了道德本身而存在，人類社會調整的目的是為了人能更尊嚴更幸福地活著。人是一切制度或倫理的出發點與最后的歸宿。任何社會規整的目的與方向，在于“從人出發”并“為了人”的存在。道德法律化應該得到功利自由主義的評估與檢驗，應該進行認真而充分的法益權衡。約翰•斯圖亞特•密勒之“傷害理論”認為，對文明社會的公民訴諸強權的唯一正當的理由，只能是為了阻止對他人的傷害。哈特認為法律不能用來懲罰道德。他說：“任何一個社會為了實現其正義之訴求所采用的明顯令人生厭的法律強制，只有在其是為某種補償福利的情況下才是可以被容忍的。”他主張經過嚴格限制的自由功利主義刑法理論，強調刑法和刑罰的效用和威懾性的“普遍正當化目標”。哈特提醒人們應特別關注因實施道德所可能導致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的性行為時，因為他會與人們最深層的感情發生沖突。給成熟的人以平等的自由去發展道德人格本身就是正義的要求。而且，道德要求中的這種自由的自律是負責任的道德人格的本質部分。法律本身是一種邪惡，它的正當性必須根據與其對立的那些善的結果來衡量?如制止或威懾潛在罪犯、改造罪犯等?。而在那些維持禁令毫無用處或者造成極大痛苦的地方，絕不意味著這些禁令可以免于批評和譴責。國家對個人自由的干預，僅僅在于阻止或懲罰帶來明顯傷害的犯罪。應該說，這一理論同樣適用于有關道德訴求法律化的基本論證。

四、結語

道德訴求法律化，是社會轉型期道德調控效應弱化的伴隨物，是公眾面對困境中的道德治理試圖進行的一種質樸的策略轉移。道德困境不只是道德自身的困境，同時也是法律的困境。我們并不絕對地反對道德法律化，反對的是不加區別的道德法律化。不加區別的道德法律化不僅會影響剛剛起步的法治現代化建設，而且可能損及道德本身對社會的有效調整。社會調控機制及其有效運作需要一個與環境適用與磨合的漸進的過程，不可能一蹴而就。而在法治傳統缺失、公眾規則意識相對較差的情境下，這一過程則會更為艱難。既不能制度建設一遇到困難或障礙，即轉而尋求道德的替代，也不能道德規制效應一旦弱化，又反過來尋求道德問題法律化。應理性地面對公眾的道德法律化訴求。以法律抑或道德作為社會調控機制的問題，不應是一個非此即彼的選擇。社會管理方式選擇的目的，在于其實效性，而根本上在于人能更好地生活。制度治理抑或道德治理，只是一種技術性的手段。多樣性與多元化有其不可替代的重要性。從不同的角度或不同方面進行社會管理，自有其存在的價值。既然至高的治理境界或者和諧狀態在于標本兼治，那么，可能的選擇就不能舍此求彼，而只能理性地面對。仔細地研究與論證道德訴求法律化的可能前提，以使法律與道德既能協力合作，又可最大化各自的調控效能。

本文作者：姚俊廷 單位：山西師范大學 政法學院