一、問題的提出

以1978年的改革開放為標(biāo)志，中國走上了發(fā)展與法治建設(shè)之路，這是深刻改變中國面貌、影響中國歷史進程的重要抉擇。迄今，中國社會已經(jīng)發(fā)生深刻而廣泛的變化，中國特色社會主義法律體系也已形成，發(fā)展與法治建設(shè)取得了巨大成就。

但是，隨著當(dāng)代中國發(fā)展與法治建設(shè)的推進，那種被發(fā)展與法治建設(shè)的理想主義所遮蔽的種種問題目漸暴露出來。筆者以為，中國發(fā)展和法治建設(shè)暴露出的問題決不是受什么規(guī)律的作用必然面臨的問題，也不是通過加快發(fā)展和強化法律實施就可得到解決的技術(shù)性問題，而毋寧是受發(fā)展邏輯和法治邏輯共同支配的結(jié)果。

為此，本文運用發(fā)展一法治這一分析框架，闡明什么是改革開放以來的發(fā)展邏輯和法治邏輯，什么是發(fā)展邏輯和法治邏輯支配下發(fā)展與法律的變異關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，試圖打破這種發(fā)展邏輯和法治邏輯，實現(xiàn)發(fā)展與法律的有效溝通。所以，本文并不是對發(fā)展與法律關(guān)系的平面化處理，而是在對發(fā)展和法治建設(shè)總體性反思的基礎(chǔ)上，試圖對中國法學(xué)的轉(zhuǎn)型提出思路。

二、改革開放以來中國社會的發(fā)展邏輯

(一)改革開放以來中國的發(fā)展是政策主導(dǎo)下的發(fā)展。中國社會三十多年的發(fā)展，具有極其鮮明的政策特色，是一種政策主導(dǎo)下的發(fā)展：其一，中國的發(fā)展是一種政策選擇。始于1978年的發(fā)展，是在否定過去多年的政治運動后，提出以經(jīng)濟建設(shè)為中心、堅持改革開放的基礎(chǔ)上展開的。以經(jīng)濟建設(shè)為中心、堅持改革開放，是關(guān)于發(fā)展的最根本的政策，是其他一切政策的基礎(chǔ)。其二，中國關(guān)于發(fā)展的一系列重要舉措，主要體現(xiàn)為一種政策安排。三十多年來，農(nóng)村土地承包、經(jīng)濟特區(qū)設(shè)立、沿海地區(qū)對外開放、綜合改革試驗區(qū)設(shè)立、西部大開發(fā)、東北振興、中部崛起戰(zhàn)略、國有企業(yè)改革，直至社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，從宏觀到微觀層面的一系列推進發(fā)展與改革的舉措，主要體現(xiàn)為一種政策安排。其三，如果說三十多年來中央制定和出臺的一系列政策只是為中國社會的發(fā)展提供了基本框架的話，那么各地從本地實際出發(fā)，制定和實施的具體政策，則為推動當(dāng)?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展，產(chǎn)生了更直接的影響。

(二)改革開放以來中國的發(fā)展表現(xiàn)為地方的自主選擇性行為。中國社會的發(fā)展在具體實踐中并沒有完全按照政策預(yù)設(shè)的理想狀態(tài)展開，而主要表現(xiàn)為地方的自主選擇性行為。其一，政策具有原則性，沒有給出行動程序，這必然造成“應(yīng)該怎樣去做”和“具體怎樣去做”之間存在空缺，從而為政策落實提供了空間。其二，中國的發(fā)展，最初表現(xiàn)出一種政策一目的的特征，即通過政策這一手段即可達到發(fā)展的目的，這在農(nóng)村土地承包政策上體現(xiàn)的極為明顯。筆者將此概括為中國發(fā)展的“簡單邏輯”。

上世紀(jì)80年代中國的經(jīng)濟發(fā)展體現(xiàn)的就是這種“簡單邏輯”。然而，隨著發(fā)展成為一場全方位的社會變革，逐漸由“簡單邏輯”演變?yōu)橐环N“復(fù)雜邏輯”。在復(fù)雜邏輯階段，各地為了獲得比較優(yōu)勢和獨特性，發(fā)展什么、怎樣發(fā)展，力圖根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H和自己的偏好來決定。其三，各地推進發(fā)展的自主選擇性行為，一方面，由于與發(fā)展這一宏大的敘事相一致，因此，能夠獲得形式上的合法性，另一方面，由于受個人偏好的影響，又從實質(zhì)上不同程度地損害發(fā)展本應(yīng)具備的品質(zhì)，與政策目標(biāo)形成較大反差。

(三)改革開放以來中國的發(fā)展具有創(chuàng)生社會秩序的性質(zhì)。中國三十多年的發(fā)展，同時也是一個創(chuàng)生社會秩序的過程。關(guān)于改革開放以來中國社會秩序的變遷，人們從不同角度進行了思考。有論者運用國家—社會的分析框架，認為中國社會秩序結(jié)構(gòu)的理想格局是政治國家與公民社會具有相對清晰邊界，并且兩者之間能夠良性互動。q有論者運用哈耶克自生自發(fā)社會秩序理論，認為中國改革的歷史可以歸納為“自生自發(fā)社會經(jīng)濟秩序”的型構(gòu)與擴展史。(1】有論者運用傳統(tǒng)一現(xiàn)代的分析框架，認為中國經(jīng)歷著由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型過程，傳統(tǒng)的“禮治秩序”仍在現(xiàn)實中發(fā)生著較大影響。[2]這些論斷，雖各有見地，但其最大不足就是沒有從中國發(fā)展的時空維度進行內(nèi)在審視，從而使中國社會秩序變遷這一復(fù)雜問題簡單化、抽象化和概念化。筆者以為，其一，中國社會的發(fā)展最初只局限于經(jīng)濟領(lǐng)域。然而，隨著發(fā)展的全面展開，最終擴展到整個社會，由此引發(fā)了社會秩序的深刻變化。所以，中國社會秩序的變化乃是由發(fā)展促成的，國家一社會、傳統(tǒng)一現(xiàn)代、自生自發(fā)社會秩序等分析工具，無法打通發(fā)展與中國社會秩序變遷之間存在的復(fù)雜關(guān)系。其二，通過發(fā)展創(chuàng)生中國社會秩序，雖然并不是“發(fā)展”本身設(shè)定和意欲追求的目標(biāo)，而是在發(fā)展過程中衍生的，但卻是中國社會發(fā)展邏輯的一個重要特征。其三，經(jīng)由發(fā)展創(chuàng)生的中國社會秩序是一種多元混合型的社會秩序。其四，中國三十多年走過了西方國家一百多年才完成的目標(biāo)，這決定了，其社會秩序定然不是一種較為理想的社會秩序，這是因為社會秩序的建構(gòu)有其內(nèi)在規(guī)律，特別是需要逐步展開的時空，而中國社會的發(fā)展壓縮了這一時空。

三、改革開放以來中國社會的法治邏輯

(一)法律表現(xiàn)形式上的法條主義。由于受制定法思維和理念的支配，三十多年來，在中國語境中，法律就是看得見的法條，法律的功效則取決于法條的運用。“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”，是對這種法條主義進路的高度概括。其一，在立法方面。法條主義表現(xiàn)為，在對過去無法狀況的反動和對現(xiàn)代法治國家強烈訴求的前提下，力圖通過大規(guī)模立法運動，建立起為中國法治所必需的法律體系。其二，在司法方面。法條主義表現(xiàn)為，強調(diào)法律的正確適用。在立法者看來，制定法具有最高權(quán)威，法官輕易不能突破制定法進行所謂的造法；在法官看來，法律已現(xiàn)成擺在那里，自己只是一個執(zhí)行者。其三，在法律解釋方面。法條主義表現(xiàn)為，為了不使制定法在適用中產(chǎn)生歧義，有必要對其進行進一步的理解和闡釋，但其目的也是為了正確適用。其四，在法律移植方面。主張和反對法律移植的人，主要在該不該移植上存在爭論，而對移植的“法律是什么”這一前提性問題，則未加反思。在操作層面，全國人大及其常委會明確提出，“‘移植或借鑒”’西方成熟的法律制度，加快建立和完善社會主義市場經(jīng)濟的法律秩序，實現(xiàn)‘與國際接軌”’。[3】(二)法學(xué)研究上的宏大敘事。法學(xué)研究為法治建設(shè)提供知識指引和技術(shù)指導(dǎo)(如立法技術(shù)、裁判技術(shù))。改革開放三十多年來，中國法學(xué)研究主要體現(xiàn)為一種宏大敘事。概言之，其一，權(quán)利本位論。“權(quán)利本位論”是在對中國傳統(tǒng)法律“義務(wù)本位”觀和新中國成立至改革開放以前在法學(xué)界占主導(dǎo)地位的“階級斗爭范式”進行反思的前提下，逐步形成的。