一、商品化權概述

形象商品化權分為真實人物形象商品化權和虛擬人物形象商品化權。在美國，真實人物形象的商品化權又被稱為“形象權”（狹義上的形象權）（有的學者譯作“公開權”）（RightofPublicity），其源于1953年的“海蘭”案，由第二巡回上訴法院的弗蘭克法官提出。

他認為，“許多知名人物(尤其是演員和球星)并不因為他們肖像的公開而感到情感的傷害。但如果他們不能授權他人在廣告上使用自己的肖像,不能讓自己的肖像出現在報紙、雜志、公共汽車、火車或地鐵上,并且不能由此而獲得金錢報酬,他們就會痛苦地感覺到被剝奪了什么。”[2]

也就是說，與普通人關注自己的肖像權、隱私權等人格利益不同，知名人物更關注的是對其形象的利用能否給其帶來合理的經濟利益。而虛擬人物形象商品化權又被稱作“角色權”(rightsincharacters)，其權利指向涉及作品中的“藝術形象”,包括“在電影、電視、動畫等作品中出現的人物、動物或機器人等,也包括用語言表現的作品中的虛擬形象。”[3]

按照鄭成思教授的觀點，形象權（廣義上的形象權）分為主體與客體相同一的形象權和主體與客體不同一的形象權。

前者的客體包括肖像、劇照和人體畫，后者的客體包括“作者在繪畫或其他造型藝術中創作的形象”。[4]真實人物形象權可以說是人們（主要是知名人物）對其人格利益中的財產價值進行發掘和追求的結果，因此其與人格權、隱私權有著千絲萬縷的聯系。而虛擬人物形象權則是創作者或者其他權利人對其作品中角色形象的二次開發利用，與知識產權，特別是著作權和商標權等關系密切。

當然，需要澄清的是，之所以出現虛擬人物形象權問題，是因為傳統的知識產權制度已經不能為其提供完善的保護。這里的虛擬人物形象不應是單一的美術作品，因為其可以受到現行著作權法的妥善保護，而應是具有專有的名稱（或姓名）、豐富的人格動漫角色商品化權保護胡偉東，李昕岳（杭州師范大學法學院，浙江杭州310036）特色、語言特征、動作、神態等能讓人聯想到作品本身的豐滿的形象。為了與單一的美術作品相區別，筆者認為，將作為形象權客體的“形象”稱作“角色”更為妥當。

下文將專門講到著作權等傳統知識產權在保護“角色”商品化權方面的不足，此處不作贅述。虛擬人物形象又分為文學作品人物形象和動漫作品人物形象，本文將著重探討動漫作品人物形象及其商品化權。由于我國學者在探討商品化權的概念時大多是針對角色商品化權而言的，所以下文中筆者將把動漫作品人物形象權簡稱為動漫角色商品化權。

二、有關角色商品化權的分析

（一）商品化權客體

客體對于權利而言往往至關重要，“從形象權法律體系來講，對于形象權客體范圍的界定是形象權法律制度的核心問題，其直接影響到形象權主體制度的構建和形象價值公有領域的界定。”[5]

綜觀國內外學者的觀點，有人認為，商品化權（或稱形象權、角色權等等）的客體是信譽。“被商業性使用的對象總是與某種抽象概念相聯系,消費者見到商品上、服務上或宣傳中使用的這些角色形象、名稱、片段或標志,總是不由自主聯想到它們背后的那個抽象概念,也正是這個抽象概念吸引著廣大消費者,商品化權的客體就是這個抽象概念———信譽。”[6]但是，也有學者不同意這一說法，吳漢東教授認為，“以“信譽”為內涵的“知名度”,是形象權客體的價值特征。

可以認為,形象權的客體應是各種具體形象因素所凝結的整體形象。”[7]在對客體是什么的爭論背后，學者們都承認這樣一個事實，那就是商品化權應保護角色創作者或者相關權利人基于對角色的擁有而享有的經濟利益，角色就是是這些經濟利益的載體。

（二）商品化權的主體

有的學者認為不需要專門設置角色商品化權來專門保護動漫角色這些虛擬角色，其理由是在現行的知識產權制度中就能夠保護權利人的相關利益。

事實上這是對角色內涵的誤解，將角色的形象要素等同于角色本身了。區分了角色與角色的形象要素，就可以分析出角色的權利主體。

在角色形象和動漫作品為同一人的情況下，角色形象、角色、作品的作者為同一人，讓人難以分辨。但是存在這樣的情況，某一作者僅畫了一幅后來角色形象的草圖，而角色權利人在獲得草圖所有者的授權之后，通過修改、裝飾，按照故事內容和情節發展的需要，完整的勾畫了一個“活生生”的角色，在觀眾看到該角色之后，不由自主地就能想到故事的內容和情節。此時，角色以及由角色而衍生的經濟利益當然由角色的塑造者而不是草圖的提供者所有，因此，動漫角色商品化權的原始主體應是角色的塑造者，在獲得原始主體的授權之后，商品生產者、服務提供者也可以成為商品化權的繼受主體。

三、動漫角色商品化權保護現狀分析

作為創意產業的一類，動漫產業的創意性不僅體現在動漫作品的創造性上，而且體現在其作品價值的轉化模式上。動漫作品價值的轉化過程就是其商品化過程，而對作品中的角色進行二次開發利用的商品化運動，則為動漫作品創作者或者其他權利人創造了遠遠高于作品本身的利潤，這不得不說是發揮創意思維的結果。然而，與實踐活動的快速發展相比，法律總顯得有些滯后，在角色商品化運動大力發展的今天，現行法律（特別是知識產權相關法律）仍需要進行完善，現行的法律制度在保護動漫角色商品化權過程中存在不少缺陷甚至是理論桎梏。

（一）著作權法保護