盧梭法律思想留給現代社會的警示

　　盧梭的人民主權學說是建立在自然法理論和社會契約論基礎上的。盧梭顛覆了格老秀斯以來的古典自然法學者們將自然狀態的人定義為理性人的觀念，認為諸如正義、所有權、權利等等觀念不是人的自然性征而是在社會狀態下形成的，在自然狀態下人只有“自愛”和“憐憫”兩個基本情感。[1]在這兩種情感中，“自愛”是“人性的首要法則”和“人性的首要關懷”，因為人不首先愛自己無異于消滅自己的存在。[2]“憐憫”的情感又促使人們能夠“愛他”，因為“他”是“我”的同類，所以能“愛他”如同“愛己”，“我們也愛保存我們生存的人”并能“設身處地與受苦者起共鳴”。由此觀之，在盧梭的視野里，人并不是徹底自私，天性作惡的實體，而是能夠把自愛和愛他相互有機協調的主體。“自愛”是“愛他”的邏輯前提，“愛他”是“自愛”的邏輯延伸;因為“愛他”(憐憫)也根植于人性之中，因此，“也是人類最普遍、最有益的一種美德”。正是因為人具有這樣的一種美德，使得“自愛”與“永不滿足的自私”能夠相區別，從而決定了人天生便是善良的。[3]

　　與其他的古典自然法學者一樣，自然狀態只是盧梭論證人類政治社會得以形成的前提，在他看來，在自然狀態下的人們平等而自由，而生產的進步和私有制的出現打破了這種平等和自由，進而導致了大量的暴力、恐怖、戰爭和殺戮。為了擺脫這種災難性的狀況，人們“要尋找一種結合形式，使它能以全部共同的力量來衛護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使每一個與全體相聯合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣的自由。”[4]欲實現這一目標，只有通過訂立社會契約，使每個人把自己的權利交給社會，形成共同意志，即“公意”。“公意”在現實社會的具體形態就是國家。由于這個契約是基于自愿并出于為實現每個人的幸福而訂立的，那么由此產生的國家就是一個放大了的每個人，個人是“小我”，國家便是“大我”，“大我”的利益與“小我”利益就應該是完全一致的，因此每個人都應該把自己的全部權利讓渡給國家，因為向國家讓渡權利就是向自己讓渡權利。“每個人既然是向全體奉獻出自己，他就沒有向任何人奉獻出自己;而且既然從任何一個結合者那里，人們都可以獲得自己本身所渡讓給他的同樣的權利，所以人們就得到了自己所喪失的一切東西的等價物以及更大的力量來保全自己的所有。”[5]既然人天生就是一個“小善”，那么基于每個人的意愿、通過社會契約而由無數個“小我”組成的“大我”——國家便是一個“大善”。國家存在的惟一目的就是為民眾服務，除此之外沒有任何私利，因此“公意”和國家永遠都是公正的。因為這里的社會契約不是個人與個人訂立的，也不是個人與統治者訂立的，而是個人與人民訂立的，那么由此形成的國家便是人民主權國家，由此形成的統治便是人民的統治，服從國家的統治便是服從人民的統治，服從人民的統治便是服從自己的統治。正是由于人民是在服從自己的統治，所以這種統治永遠都是至善和公正的;正是由于這種統治是至善和公正的，所以每個人才沒有理由不服從這種統治。在盧梭看來，“任何人拒不服從公意的，全體就要迫使他服從公意。這恰好就是說，人們要迫使他自由，因為這就是使每個公民都有祖國從而保證他免于一切人身依附的條件”。[6]這表明國家有使用強制迫使“落后”的人“進步”、“不愿自由”的人“必須自由”的權力。

　　1、警示一：多數人一定為善嗎?

　　在盧梭的理論中，把“公意”提升到了至高無上的地位，他認為，“公意”是絕對公正的。為了讓人們遵守“公意”，就有必要將其外化為具體的行為規范——法律，不執行“公意”，法律有理由對其實施強制。其實，在這一理論中隱藏一個很大的誤區：多數人做出的決策就是公正的。其實，多數人的決策只能代表是民主的，而并不能代表是公正的。這正如美國學者羅伯特?達爾指出的那樣：“即使是民主國家，即使遵循了民主程序的時候，它所犯的不公正仍然是不公正。多數人并不能因其為多數，便是正確的。”[7]多數不能代表公正來自兩個方面的原因：

　　首先，多數人在知識上比之少數人沒有必然的優先性。誠然，因為每個人的理性都是有限的，所以他在整個的知識網絡中只能經驗到他身邊的有限的知識和信息，因此，正像哈耶克所說的每個人必然都會在知識上存在一定程度的“無知”和“貧乏”，[8]所以多數人的決策可能更具有正確性。但是這只是一種“可能”，決非“必然”，因為我們不能排除，對某些知識的把握，該領域的某些受過特殊訓練或具有超常能力的精英可能要比這些平凡的多數人更具有發言權，可謂“真理往往掌握在少數人手里”。

　　其次，多數人在道義上比之少數人也不必然具有優先性。提及民主，我們很自然地把它視為專制的反動，并自覺地將其與平等、自由、權利、正義統一起來，把它看作人民享有自由、行使權利的必然手段和保障。其實，專制與否與決策者人數的多少并無必然聯系，專制也并不只是少數人的專利，而民主也不必然就會實現人的自由、平等與公正。少數人的決策可以形成專制和暴政，多數人的決策未必不會如此。正如丹尼斯?貝爾所說：“當集體的要求形成一個整體時，他就會成為一種更為可怕的東西。它或者導致意識形態信念趨于一致;或者導致人們屈服于一位陰狠毒辣的莫洛克神(Moloch)”。[9]決定決策的公正與善良的最根本條件是決策者的人文主義情懷，即決策者要在將被決策者視為與己相同的人的意義上作出評判與處斷，而多數人并不一定就比少數人更具有這種情懷。“民主制度所推崇和認可的多數人統治，假如沒有人性的反省和追求，假如人道主義得不到高揚，假如不在追求自己的自由的同時，也尊重他人的自由，那么民主大樹所生長的，往往只能是‘多數人的暴政’這樣的畸形惡果。”[10]綜觀人類歷史，多數人暴政的先例并不鮮見，從法國大革命雅各賓派借助人民的力量而實行的“紅色恐怖”到希特勒時期納粹黨借助議會的形式頒布法律從而對猶太人的屠戮，從蘇聯時期所謂的“無產階級”對地主富農的消滅到中國文化大革命時期“紅衛兵小將”對所謂的“地、富、反、壞、右”的專政，無不是多數人給少數人制造的摧殘人性、扼殺人權的人間悲劇。早在19世紀初，在許多思想家和革命者一提及民主都歡欣鼓舞的時候，法國思想家托克維爾卻對民主的負面效應一直保持著清醒的認識，對此他才曾這樣描述道：“假如民主國家把曾經妨礙或推遲個人理性飛速發展的各種強權推翻，而只受一個多數的專制權力的統治，那末，這只是換了一個性質不同的邪惡而已。人們仍然沒有找到獨立自由生活的辦法，而只會發現自己在做一件蠢事，即又淪入新的奴役狀態。”[11]

　　特別是在以革命為主題的時代、在被感性所左右的基層群眾中，這種假民主之名行專制之實的暴政更是曾出不窮。以法國大革命為例，在盧梭理論的學徒——雅各賓派統治時期，革命者通過國民公會頒發的《懲治嫌疑犯條例》懲治所謂的“嫌疑犯”。在短短的幾個月里在革命軍隊、監視委員會、雅各賓派俱樂部以及其他各類革命團體的檢舉和搜羅下，在法國揪出了數十萬名形形色色的“嫌疑犯”。對于罪大惡極的嫌疑犯，雅各賓派將之徹底消滅。據不完全統計從1793年9月初恐怖統治正式開始到1794年初第一次恐怖高潮結束，就約有2萬人被酷刑處死。[12]再以中國“極左”時代為例，在批斗地主富農的運動中，某些所謂的“地主”或“富農”或許只是因為曾經具有道德上的瑕疵(比如在早年時期某一貧農饑餓時該地主未曾施予他一個窩頭)，便可能在群情激憤中被群眾處死。[13]正是因為注意到了民主的這種弊端，現代法治主義更關注的不是多數人的權利問題，而是少數人的權利問題，因為在多數人面前，少數人更容易成為弱者，弱者的權利更容易被侵犯。正是在這個意義上德沃金評價美國憲法：“憲法，特別是權利法案，是被設計用來保護公民個人和團體以反對大多數公民可能要去制定的某些決定，甚至大多數人認為它是社會普遍的和共同的利益的決定。”[14]

　　2、警示二：如何保證國家一定為善?

　　盧梭認為人性是善的，由個人的“小善”可以推出國家的“大善”。由于他過分地神化“善”的情感在個人行為和社會政治生活中的作用，完全忽視了從“惡”的方面考慮問題，因而造成了他在政治與法律哲學的歸宿——制度構想上的蒼白無力。[15]近代法治理論是以有弱點的人為邏輯前設的。如果說法治為規則之治的話，那么法治視野中的人就應該是需要規則的人，而依靠內心的自省就能實現至善的人是不需要規則的，而人性上具有作惡潛質和欲望的人才最需要規則。這種對人有作惡潛質和欲望的邏輯前設，被張灝先生所稱之的“幽暗意識”。這種幽暗意識確信：“道德淪喪的趨勢，普遍存在于每個人的心中，不因地位的高低，權力的大小，而有例外，就人的罪惡性而言，人人平等”。[16]由這種有瑕疵的人性出發，法治主義者往往對公權力及其行使公權力的人都持有一種不信任的態度。在潘恩的眼里國家“即使在其最好的情況下，也不過是一件免不了的禍害;在最壞的情況下，就成了不可容忍的禍害”。[17]在卡爾?波普眼中“國家盡管是必要的，但卻必定是一種始終存在的危險或者(如我斗膽形容的)一種罪惡”。[18]休謨以“無賴”思維看待掌權者，“在設計任何政府制度和確定該制度中的若干制約和監控機構時，必須把每個成員都假定為是一個無賴，并設想他的一切作為都是為了謀求私利，別無其它目的。”[19]孟德斯鳩認為掌權者具有濫用權力的天性，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[20]既然人性不可靠，那么權力一旦掌握在人的手中，就難免要為惡;欲避免權力為惡，就必須加強制度建設，通過制度使掌權的人不敢為惡，于是善也就實現了，因此，法治主義的控權邏輯是一種“先小人、后君子”的邏輯。[21]而盧梭卻持著一種與近現代法治主義立場相反動的性善論。他所要構建的國家雖然是由民眾通過自己的意志創生出來的共和國，理論上人民享有它的主權，但是“人民”卻是一個極其抽象和泛化的概念，在實踐中國家的管理也不可能由全民直接共同參與，而仍然需要部分人代表人民來管理。這樣，在這公共權力的所有者與行使者相分離的政治格局下，國家的意志和管理者的個人意志便也具有了分離的可能。由于人自利本性的存在，即使在人民共和國下掌權者也有可能不能以羅馬法上“善良家主”的心態行使權力;又由于人性中存在著作惡的傾向，假共和國之名行個人之私的情形便是不可避免的。因此，一旦離開了制度的約束，人民共和國的管理者也有可能墮落、腐化，進而把人民的權力異化為人民的枷鎖。

　　既然盧梭把代表公意的國家定義為“至善”的實體，那么他必然把維護和建設“至善”的國家當作每個人必須遵循的政治理想。把至善當成政治理想來追求會陷入用目的的正當性來證明手段的正當性、用理想的善開釋現實的惡的誤區。既然國家是“至善”的，那么國家就可以使用任何手段來保證這種至善的實現，即“以善為目的的正當性就自動證明了實現善之各種手段的正當性，從而造成以善為目標，以惡為手段的局面。一旦善的目標被證明虛假，那么就只剩下惡的手段這一活生生的現實，可謂善始惡終。”[22]正是遵循了這樣的思維路徑，盧梭才認為每個人沒有理由、沒有權利不服從共和國統治，如果有人拒不服從公意，國家便有權力迫使他服從。在這種政治中，個人沒有在國家之外保持私益的權利!沒有國家要求你革命而你不革命的權利!沒有國家為你開辟了自由之路而你不選擇此路的權利!就在“人民”的共和國為“人民”謀求幸福與解放的過程中，人民的自由和權利卻在悄然無息中被消解。法國大革命的實踐見證了這種理論，許多人被處死并不是因為反對革命而只是因為對革命熱情不高。[23]

　　3、警示三：私人空間可以消解嗎?

　　以往的自然法學者和社會契約論者雖然也都認為只有公民讓渡自己的權利才能生成公權力——國家，但是他們大都認為人的一些自然權利是不能讓渡的，只能由自己所有。比如，斯賓諾莎認為，思想自由和言論自由是不能讓渡給國家的，而洛克則認為，生命、自由、財產等等都是公民不能讓渡的權利，公民僅僅把保護自己不受別人侵犯的權利讓渡給了國家。[24]而在盧梭的看來，欲形成國家就必須讓渡公民的全部權利，因為國家就是放大的你自己，所以你沒有理由向國家保留私利;正因為每個人能毫無保留地將自己奉獻給國家，所以國家也能全身心地為公民服務。在這種“我即國家、國家即我”的狀態下人民的幸福便實現了。盧梭的這一思想既與以往的自然法思想和社會契約論構成了強烈的反動，同時也與法治主義背道而馳。

　　首先，法治主義的根基在于對個人權利的保有和維護。在法治的視野中，個人是本體，國家是派生，私權利是目的，而公權力是手段。人民之所以創造出國家是為了讓國家增進自己的福利，因此只有能增進民眾福利，有效地保護公民權利的公權力才是正當的、必要的。對私權利的保有和維護是法治主義的根本立場和價值標準，如果不能堅持這一立場和標準，即使是用法律來治理，也不能稱之為法治，因為“惡法非法”，而以惡法來治國的“法治”也非真“法治”。在一個國家的公域完全排擠了個人的私域的社會里，法治主義便失去了生存的基礎。如果公民可以把所有的一切都必須獻給國家，那么在強大的共和國生成之際，便是個體消亡之時，而個體消亡之時，便是法治消亡之際。因為沒有了個體，法治便失去了保護和服務的對象，這時所謂的“法治”只能是某些假“公益”之名而行私利之實的特權者的“法治”。

　　其次，法治形成的內在邏輯在于對公權力限制。雖然國家來源于個人并應當服務于個人，但它一旦形成，便具有了相當的獨立性。它以暴力為基礎，常表現為對市民社會和個人權利的控制和支配，因此，國家權力必然帶有一定的擴張性、腐蝕性和破壞性。加之權力所有者和行使者的分離性以及人本性中的作惡潛質的存在，所以在人類歷史上公權力又常常以異化的形式表現出來。這樣，政治國家非但不能服務于民眾，反而民眾卻成了它奴役的對象。因此如前所述，法治主義者無不對其保持警惕的態度。在對公權力進行限制上，法治主義者主要設計了兩條路徑：一方面是“分權”路徑，即把公權力分開，讓立法權、行政權、司法權由不同的主體掌握，讓它們之間互相制衡，以減少公權力的破壞性;另一方面是“集權”路徑，即把弱小的私權利集合在一起，組成各種社群和社團，以增加它們在與國家相抗衡的過程中的分量。因此說，現代的法治國家的形成既有賴于三權分立的憲政格局，又有賴于由社群和社團組成的強大的市民社會。但盧梭在其理論中卻構建了一個完全吞噬個人利益和空間的共和國，失去了私權利的制約如何保證公權力就一定為善?既然盧梭把由社會契約而生成的國家先驗地定義為“至善”的實體，那么他以及他的學徒們斷然不會設計出權力制衡的制度來限制權力，沒有權力制衡，如何確保國家不可以為惡?事實上，沒有限制的以“人民的名義”運行的公權力，不但可以為惡，而且還可以為大惡。法國大革命、納粹德國、斯大林時期的暴政就已經證明了這一點。

　　4、警示四：由“社會契約”締造的社會就一定是“契約型的社會”嗎?

　　英國法律史學家梅因這樣描述近現代法治社會的締造過程時這樣說道：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身分到契約’的運動。”[25]的確，法治主義無疑是伴隨著近現代憲政革命在消滅神權、王權、父權、夫權等權力體制的基礎上建立的，這一歷程是一個逐漸擺脫身份束縛從而實現社會平等的歷程。在傳統社會，社會統治是通過尊卑長幼、君臣主仆等身份關系來實現的，而在近現代的法治社會當這種身份關系被打破后，社會維系就必須依賴體現平等精神的契約關系來實現。契約只有在平等的環境下才能生存，而契約精神又促進了社會平等的建立。契約意味著雙方人格獨立、相互平等，彼此寬容，意味著強制不是解決問題的主要途徑，而平等協商、等價有償才是解決問題的主要方式。這種契約關系不僅僅體現在公民與公民之間，同樣也體現在公民與國家之間。也就是說，在契約精神下，國家和個人都應被視為獨立的主體，他們各自都有屬于自己的利益，個人不能“損公肥私”，同樣國家也不能無條件的“因公廢私”。國家與個人之間通過法律來界定邊際，從而達至各有定位，公私兩利，相得益彰。因此，從某種意義上說，一個國家契約化的程度與進程決定著它的法治化的程度與進程。盧梭正是意識到契約對于法治的特殊意義，所以他才利用社會契約理論來闡釋國家的生成。事實上盧梭也非常熱愛平等，憎惡專制和不公：“主權者除了立法權力之外便沒有任何別的力量，所以只能依靠法律而行動”;[26] “渺小的公民的身份便和最高行政長官的身分是同樣地神圣不可侵犯。”[27]但是當他達至理論深處時卻不知不覺地背離了這樣的初衷。在他的理論中，共和國雖然必須由契約才能生成，但國家一旦生成卻無法容留契約;國家雖然倡導平等，但卻踐行著不等。換言之，依他的理論所締造的共和國，形式上是依賴契約和平等的，但實質上卻是反契約和反平等的。如前所述，在盧梭的理論中，國家是完全代表個人利益的國家，個人是完全服從國家的個人，在“我即國家、國家即我”的狀態下公民的人格完全被國家所吸收，于是此時原始契約中對等的主體已不存在，因此契約關系也就隨之消亡。又如前所述，盧梭眼里的國家是完全能代表“公益”的“至善”主體，于是它在個人面前永遠占據道德的制高點，所以當個人利益與國家利益發生矛盾時，雙方便不可能通過平等協商、等價有償的方式來解決，而是要通過犧牲個體利益的方式來實現。難怪盧梭認為，個人沒有理由不服從國家的統治，如果有人拒不服從公意，國家便有權力迫使他服從。這樣，當國家利益無條件至上而個體利益無條件受到壓制，契約的機制與精神、控權的理念與實踐也就不存在了，進而法治也就隨之消亡了。