作者：劉偉 單位：江蘇省社會科學(xué)院

經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范適用中概念的從屬性判斷

近現(xiàn)代的刑法，雖然從侵權(quán)行為法中獨立出來，有了自己獨特的制裁工具———刑罰，有了自己獨特的調(diào)整對象———犯罪行為，但是其獨立性也是相對的。首先，刑法的實現(xiàn)需要程序法的支持，沒有程序的司法是非正義的，也是不可能實現(xiàn)正義的。其次，刑法的許多用語也沒有獨立到完全離開民法的程度，民法權(quán)利的種類、范圍和許多相關(guān)用語對刑法而言是通用的，沒有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法參照和解釋基礎(chǔ)。雖然刑法對刑法用語的解釋可以有自己的獨立性，某種程度上可以離開民法。但是對用語的基本理解仍然離不開民法和行政法。第三，刑法的法定犯之法條規(guī)定中有許多引證罪狀、參照罪狀和空白罪狀，離開其他法律法規(guī)，這些罪狀就成了無源之水、無本之木。第四，“從社會規(guī)范對社會生活調(diào)整的層面來看，首先是道德調(diào)整，道德的要求相對較高；其次是除刑法以外的法律的調(diào)整，法律是國家向公民所提出的最基本的行為準(zhǔn)則要求；再次是刑法的調(diào)整，刑法是維護(hù)社會秩序的最后一道防線。”①由于大量新型社會關(guān)系的專業(yè)化、復(fù)雜性，使對一行為是否違法的判斷只能交由調(diào)整該領(lǐng)域的法律、法規(guī)從專業(yè)性立場、特定性角度予以甄別、判定，而無法由刑法規(guī)范單獨加以完成。由此導(dǎo)致當(dāng)對一些特定領(lǐng)域的違法行為的描述、相關(guān)概念、術(shù)語的界定工作勢必轉(zhuǎn)交特定的法律、法規(guī)規(guī)定。事實上，行政法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等不同的法律部門之間都存在著相互援用的現(xiàn)象。②典型地體現(xiàn)了其他法律對刑法的補充作用、體現(xiàn)了違法的一元論立場的，是空白刑法規(guī)范的構(gòu)成要件。在空白刑法規(guī)范與規(guī)范的構(gòu)成要件中，法律文本以明示或暗示的方式向司法者傳遞了這樣的信息，即認(rèn)定與此相關(guān)的行為的違法性時，僅根據(jù)刑法文本尚不能得出結(jié)論，必須根據(jù)文本顯示的線索，將刑法文本與其他法律文本結(jié)合起來，將刑法文本中省略的構(gòu)成要件通過言語遠(yuǎn)境補足，找全所應(yīng)適用之“法”，達(dá)到對立法者命令的全面領(lǐng)悟和準(zhǔn)確理解。體系解釋要求在必要時對刑法條文的理解必須聯(lián)系其他部門法的規(guī)定來進(jìn)行解釋，以得出相互協(xié)調(diào)一致的結(jié)論。刑法作為其他部門法的保障法，與其他部門法具有密切的聯(lián)系，在案件處理時，司法人員必須將刑法與民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、訴訟法等部門法聯(lián)合起來理解與適用。由此，經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范中的概念往往來源于非刑事法律規(guī)范，作為法定犯的經(jīng)濟(jì)犯罪的罪狀與法定刑多少只有形式意義，罪刑的最終確定最終需要非刑事法律中的相關(guān)規(guī)范，經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)范表現(xiàn)出對非刑事法律規(guī)范的從屬性特征。

由于刑法中許多罪名都是以違反行政法規(guī)或者經(jīng)濟(jì)法規(guī)為前提的，司法人員要正確解釋刑法條文，就必須要清楚相關(guān)行政法規(guī)和經(jīng)濟(jì)法規(guī)的具體規(guī)定。對于刑法中一些含義不明確的語詞，如果司法人員的理解能夠得到其他部門法法條明確的支持，則從法律秩序的一致性來看，該解釋就是合理的。應(yīng)當(dāng)說，刑法中不明確的概念，依照體系解釋，采用其他部門法的規(guī)定使其明確而且做到協(xié)調(diào)統(tǒng)一的情況有許多。如刑法第９８條規(guī)定的“近親屬”，依據(jù)民法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”；第１４１條第２款，本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品；第１４２條第２款，本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品；第１８０條第３款、第４款，內(nèi)幕信息的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。即該條文中涉及的內(nèi)幕信息、知情人員必須依照《證券法》、《期貨交易暫行條例》等法律法規(guī)來確定；第１８６條，關(guān)系人的范圍，依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定。那么毫無疑問，以上這些概念、術(shù)語的解釋必須嚴(yán)格依照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定來確定。同時，雖然很多經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)范并未指明某些概念、術(shù)語必須參照某某法的規(guī)定，但其具體確定仍需參照相關(guān)法律法規(guī)，這對于那些專業(yè)性比較強的詞語的含義及范圍尤為重要。這樣的例證在經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范中體現(xiàn)較多，例如，刑法第１５１條第２款規(guī)定的走私珍貴動物、珍貴動物制品罪中“珍貴動物”、第３款走私珍稀植物、珍稀植物制品罪中的“珍稀植物”的確定必須參照《國家重點保護(hù)野生動物名錄》、《中國珍稀瀕危保護(hù)植物名錄》、《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易保護(hù)公約》等相關(guān)文件。刑法第１９４條票據(jù)詐騙罪的罪狀雖然未指明參照的法律法規(guī)，但毫無疑問，對于該條中的“匯票”、“本票”、“支票”等必須參照有關(guān)票據(jù)法規(guī)才能確定。

經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范適用客觀行為特征的從屬性判斷

如前文所分析的，由于經(jīng)濟(jì)犯罪中的許多犯罪直接來源于非刑事法律的相關(guān)規(guī)定，不少采取了空白型經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范的立法模式，如走私罪、妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪、危害稅收征管罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中都有不少空白罪狀立法例。部分經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)范的罪狀對非刑事法律規(guī)范表現(xiàn)出從屬性，即空白型經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范的相關(guān)內(nèi)容必須嚴(yán)格依照非刑事法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行補充。在填補這些空白刑法時，不能脫離部門法的相關(guān)規(guī)定去闡述相關(guān)的犯罪構(gòu)成，否則必然造成刑法與非刑事法律之間的矛盾和沖突，破壞整個法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。如在“德隆系”案件中，是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，關(guān)鍵是在于對“德隆系”旗下金融機構(gòu)與客戶進(jìn)行的帶有高額保底條款的委托理財行為如何定性，也即是非法開展委托理財與非法吸收公眾存款的界定問題。刑法第１７６條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……”，但是并沒有說明其具體的構(gòu)成要件。無論是全國人大及其常委會，還是最高人民法院與最高人民檢察院均沒有對什么是非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款做出明確規(guī)定或司法解釋。對“非法吸收公眾存款”、“變相吸收公眾存款”，目前理論上通常作以下解釋：所謂非法吸收公眾存款包括兩種情況，即一是行為人不具備吸收公眾存款的法定主體資格而吸收公眾存款。如個人私設(shè)銀行、錢莊，企事業(yè)單位私設(shè)銀行、儲蓄所等，非法辦理存款業(yè)務(wù)，吸收公眾存款；另一種是行為人雖然具備吸收公眾存款的法定主體資格，但采取非法的方法吸收公眾存款，如有些商業(yè)銀行和信用合作社，為了爭攬客戶，違反關(guān)于利率的規(guī)定，以擅自提高利率或在存款時先支付利息等手段吸收公眾存款。所謂變相吸收公眾存款，是指行為人不是以存款的名義而是以其他形式吸收公眾資金，從而達(dá)到吸收公眾存款目的。①但是從刑法的規(guī)定可以看出，非法吸收公眾存款罪屬于一種空白罪狀，其具體構(gòu)成要件還要借助法律、行政法規(guī)來進(jìn)一步確定。司法實踐中，在認(rèn)定是否構(gòu)成非法吸收公眾存款時需要參照《商業(yè)銀行法》、國務(wù)院發(fā)布的相關(guān)法規(guī)等規(guī)定。法院往往借鑒甚至引用１９９８年國務(wù)院發(fā)發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》②（下稱《取締辦法》）中的相關(guān)規(guī)定作為非法吸收公眾存款罪定罪量刑的依據(jù)。由于該辦法無法將非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款與非法集資以及合法的民間借貸行為區(qū)分開，容易導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪的適用擴(kuò)大化，把企業(yè)集資、私人借貸等刑法第１７６條沒有規(guī)定的民間借貸活動認(rèn)定為犯罪行為。③一些地方的司法實踐幾乎完全按照上述國務(wù)院《取締辦法》中的定義，把無法認(rèn)定“集資詐騙罪”和“擅自發(fā)行公司債券罪”的非法借貸行為都放進(jìn)這個罪名。“非法吸收公眾存款罪”似乎產(chǎn)生另一種解釋，就是非法吸收公眾原本會存到銀行金融機構(gòu)去的存款的簡稱。