一、概念的界定：醫療期與病假
從事實的角度看，醫療期就是勞動者患病或非因工負傷接受治療的時間，這與我們在勞動用工管理中的“病假”概念具有同質性和同向性。但實務中，病假僅僅是事實概念，人們對病假的理解和運用見仁見智，在如何處理病假與醫療期的關系問題上也莫衷一是，進而也導致實務中對醫療期理解和適用上的困惑與混亂。有必要將兩者的關系予以厘清。從概念上看，兩者關系極為密切。病假一般是指勞動者患病或非因工負傷，用人單位根據醫院的診療建議，允許該勞動者接受治療的時間。而醫療期則是在勞動者治療和休息的時間內，用人單位保留勞動關系、支付病假待遇的特定期限。所以，醫療期必然以病假為基礎，沒有病假就沒有醫療期。同時，醫療期也是病假的制約手段，將病假框定在一定的期限和范圍之內。從屬性上看，病假屬于事實、醫學、生理概念，或者說屬于人力資源管理上的概念。病假可長可短，完全根據勞動者的病情和傷勢而定，具有柔性化特征；醫療期具有事實概念和法律概念的雙重特征，且側重于從法律的視角進行價值判斷。醫療期是立法基于保證勞動者健康權和用人單位經營權的相對平衡考慮而確定的相應保護期限，醫療期具有法定性和剛性特征。從功能和價值的角度看，病假的主要功能在于用人單位保障勞動者治病休息的權利，是保護勞動者健康權的主要手段；醫療期以病假為基礎，立法也規定醫療期內勞動者的基準待遇，但醫療期的主要功能或核心價值是解雇保護。換言之，醫療期保障的是勞動者的勞動權或就業權，即醫療期內不能解除或終止勞動合同。
二、醫療期的現狀：問題與困惑
除了一些地方立法外，原勞動部關于醫療期的問題，迄今就頒行了兩部規章，及《醫療期規定》和《關于貫徹〈醫療期規定〉的通知》（勞部發〔1995〕236號，以下簡稱《醫療期通知》）。主要就是規定醫療期的享受條件、期限及其計算等問題。如前所述，醫療期是立法規定的一定期限，限制用人單位的解雇權利以保護勞動者的勞動權。但由于立法沒有明確醫療期具體適用標準或條件，導致實踐中普遍存在兩種極端做法，一是根本不適用醫療期，只根據單位的病假管理規程進行操作。二是不論病假何種類型，只要勞動者請病假符合請假手續的，就開始計算醫療期。顯然，完全不適用醫療期的極端做法存在很大風險，尤其是醫療期待遇支付和解除或終止勞動關系的時候。不過，更令人困惑的是第二種極端做法，雖然這種操作也符合上述相關規定，但實務中不免會有這樣的疑問：如果勞動者因感冒、發燒需要請假半天或一天去醫院治療，這種“小病”需要納入醫療期管理嗎？如果這樣的“小病”病假不能納入醫療期管理，那么何種“大病”的病假可以納入？具體標準如何界定？用人單位和勞動者可否自行約定？如果此類“小病”病假能納入醫療期管理，即只要請病假就開始算醫療期，則難免出現勞動者以偶爾的“小病”限制了用人單位在整個醫療期計算周期內的正當解除或終止勞動關系的權利。因此，醫療期管理實務中的主要難點和困惑就是如何與病假的銜接問題。醫療期的計算。根據《醫療期通知》的規定，醫療期應從病休第一天開始累計計算，即對應3至24個月不同的醫療期，規定6至30個月的累計計算周期。然而，該籠統規定對醫療期實務管理并不具有明確的指導意義。
根據生活經驗和醫療期的規定，醫療期大致有兩種計算方法：一是連續計算，即勞動者患需要長時間連續治療休息的“大病”。二是分段累計計算，即在計算周期內將所有的病假時間累計計算，看是否處在醫療期限之內。筆者認為，“大病”的連續計算符合醫療期管理的本質特征，一般不存在醫療期和病假的銜接問題，但分段累計計算則可能會涉及到實際的病假時間、醫療期及醫療期計算周期三者的矛盾和協調。比較常見的問題有兩方面：第一，在醫療期計算周期內醫療期滿的處理。實務中，很多人認為，根據法律規定，醫療期滿用人單位可依一定的條件和程序解除勞動合同，故在醫療期計算周期內只要醫療期滿，即使該勞動者尚未治療終結，也可以不再準病假，并可以解除勞動合同。在理論上可以這么理解，但實踐中依然有困惑：一是立法尚未明確是以醫療期還是以醫療周期為標準來判斷醫療期滿？比如，員工享有3個月醫療期，自2013年2月1日開始休病假，經過斷斷續續的病假治療，到2013年6月10日就滿90天，即醫療期滿。但根據規定，其醫療期在2013年8月1日前的6個月之內累計計算，故其醫療期是否要等到醫療周期滿以后才能算醫療期滿？二是醫療周期內醫療期滿的，是否可以不準病假，并可以解除勞動合同？根據醫療期的規定，醫療期滿單位可以給予一定條件和程序解除勞動合同，但基于勞動者健康權的保障，單位如不再準病假又必然違反勞動者健康權，尤其是醫療期滿時該勞動者尚未治療終結。這一立法和現實的矛盾如何協調值得研究。第二，醫療期計算周期滿時醫療期未滿的處理。例如，員工享有3個月醫療期，自2013年2月1日開始休病假，經過斷斷續續的病假治療，到2013年8月1日周期期滿之時，尚未累計至90天。怎么ewnti辦？實務中醫療期“歸零”，勞動者需要請病假治療的，則需要重新在下一個周期內計算醫療期。筆者認為，醫療期“歸零”計算并無明確的法律依據，因為現行立法只是規定，醫療期累計計算但并未明確計算周期內醫療期未滿的可以“歸零”。事實上，正是由于醫療期的“歸零”計算，才導致實踐中頻現勞動者“泡病假”現象，而很多單位也囿于立法的模糊及自身病假管理的漏洞，從而造成醫療期的循環往復。故杜絕“泡病假”現象，就必然要對醫療期的“歸零”計算問題進行合理規制。
三、醫療期的完善：實務應對
針對上述關于醫療期的問題與困惑，學界和實務界應予以反思并提出相關的完善建議和應對措施。筆者結合實務經驗，就醫療期與病假的銜接和醫療期的計算兩大核心問題提出完善建議。第一，區分普通病假與醫療期病假。鑒于病假的事實概念特征，立法可進一步界定享受醫療期的病假標準或條件，或者明確哪些病假不能納入醫療期的計算，只能按照一般的病假對待。這樣的區分，不僅可以避免醫療期和病假的銜接不當問題，還可以避免對用人單位用工自主權的不當限制問題。簡單而言，就是“大病”進入醫療期計算，享受醫療期待遇，“小病”按普通假期待遇，不計算醫療期。具體而言，筆者建議立法上應該進一步明確，只有經醫療機構診斷證明為必須停工進行長期治療和休息的較重疾病，才能算醫療期病假。而無需停工治療休息的小病或慢性疾病，則只能按普通病假處理。第二，正確計算醫療期的累計計算和“歸零”處理，長期困擾著實務部門。筆者認為，醫療期并無“歸零”問題，而應當重新檢討其計算方法。
目前較為可行的有兩種方案：其一，借鑒地方關于醫療期的立法經驗，重新修訂現行立法。根據上海市人民政府《關于發布〈關于本市勞動者在履行勞動合同期間患病或非因工負傷的醫療期標準的規定〉的通知》（滬府發〔2002〕16號）規定，醫療期只按勞動者在本單位工作年限設置，工作第1年享受3個月醫療期，以后工作每滿1年，增加1個月，但不超過24個月。上海市勞動和社會保障局《關于貫徹上海市人民政府〈關于本市勞動者在履行勞動合同期間患病或非因工負傷的醫療期標準的規定〉的通知》（滬勞保關發〔2002〕28號）進一步規定，勞動者在本單位累計病休時間超過按規定享受的醫療期，用人單位可以依法解除勞動合同。與原勞動部規定的在計算醫療期時必須考慮勞動者實際工作年限、本單位工作年限、與工作年限對應的醫療期限、病假期限、醫療期計算周期等因素相比，上海的規定只需考慮本單位工作年限及其相應的醫療期計算方法，明顯簡化了醫療期的計算，在實務中更容易操作。其二，按照醫療期的計算周期，從后向前推算。如依法享受3個月醫療期的勞動者，自2013年2月1日開始休病假，到2013年8月1日周期期滿之時，如果尚未累計至90天，則再從第7個月，即2013年9月1日向前推算之第2個月，即2013年3月1日，看是否累計至90天期滿，以此類推。這樣算的話，就沒有“歸零”的問題，只是累計計算方法不同,一定程度上可避免部分勞動者“泡病假”現象。筆者認為，這種計算方法盡管依然較為復雜，但卻符合立法本意，在立法尚未作簡化修訂之時，可以作為測算醫療期的方法。
總之，醫療期的立法價值就在于對患病或非因工負傷勞動者的一種解雇保護，是用人單位經營權、用工自主權與勞動者勞動權、健康權相對平衡結果。在兩種權利的平衡和博弈中，簡化規定和方便操作應是立法旨趣所在。故上海的地方立法經驗值得借鑒。不過，無論是原勞動部繁雜的規定，還是上海簡化的規定，都必須要厘清醫療期和病假的關系，必須對病假進行合理界定和劃分。否則，無論多么簡化的醫療期設置，都有可能打破上述兩種權利的平衡。
作者：李孝保 單位：安徽大學法學院