“每一種行政法背后，皆蘊藏著一種國家理論。”〔1〕現(xiàn)代社會可以通過一系列的歷史特征而加以標示，每一個現(xiàn)代社會的特征都反映在法律制度深刻的變革上。〔2〕

邁耶所建立的行政法體系，一方面反映了德國19世紀市民法治國家和君主立憲的國家的特點，國家具有主權(quán)，享有最高權(quán)力，強調(diào)國家和公民間的不對等關(guān)系;另一方面體現(xiàn)了法治國的理念，要求國家權(quán)力必須在法律范圍內(nèi)，受法律的約束，使國家權(quán)力具有明確性和可預(yù)見性。邁耶通過法律優(yōu)越原則、法律保留原則確保行政權(quán)力在法律的范圍之內(nèi)，以達到保障公民權(quán)利的目的。故而這個行政法體系關(guān)注的中心概念是法律，其設(shè)計的主要不足是對高權(quán)侵害行為以外的領(lǐng)域欠缺掌握。因為市民法治國著重確保人民免受高權(quán)行政的侵害的安全，所以行政法學(xué)關(guān)注的是節(jié)制行政高權(quán)的行使，主要著眼點著力于建構(gòu)高權(quán)行為的法律形式的體系。〔3〕

哈貝馬斯指出，古典的規(guī)范類型是條件性綱領(lǐng)，國家可以正當進行干預(yù)的有確定性的條件及其相應(yīng)的法律后果。但現(xiàn)代行政實踐方式表現(xiàn)出高度的復(fù)雜性、情境依賴性和不確定性，以至于它無法事先在想象中被充分認識，也無法事后在規(guī)范上加以最后確定。〔4〕

在這種背景下，我們有必要認真檢視新的社會結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)的特點，進而在此基礎(chǔ)上思考行政法學(xué)理論的應(yīng)對之道。

一、社會結(jié)構(gòu)的變遷

(一)風(fēng)險社會

從18世紀理性主義時代開始，人類一直陶醉在理性主義編織的美麗謊言之中，天真地以為人類能掌握自然界和人類社會的因果規(guī)律，科學(xué)能精準地預(yù)測未來，“啟蒙運動的理性為追求那種使人類能征服自然的知識形式，而主張通過抽象分析，把對象鏈接為確定的、普遍的量和組成要素，把自然界看成數(shù)學(xué)上可掌握的、可推論的量化世界。”〔5〕這種充滿了實證主義色彩的知識觀，是一種以價值中立為外衣，簡單的、直線的、可計算性為基礎(chǔ)的工具理性進步觀。在這種知識觀的指導(dǎo)下建立的政治體制也是以追求進步為目的，充滿著實證精神和科學(xué)精神的體制，“與科技官僚、全能國家的制度化條件緊密扣合起來而構(gòu)成現(xiàn)代文明國家的形式。”〔6〕在現(xiàn)代社會的國家體制中，總是希望能用科技的精神預(yù)測風(fēng)險，將風(fēng)險控制在人類能力范圍之內(nèi)，只要能憑借科技專家的理性就能夠正確清楚地認識世界，基于這種正確的知識，就可以作出正確的風(fēng)險決定，“‘安全’專家們所能做的只是運用各種數(shù)學(xué)測量技術(shù)，建立起評估風(fēng)險的量化模型，測量事件發(fā)生的可能性高低，努力達到理性計算所能及的安全，盡可能避免損失。”〔7〕而對于專家官僚體制無法掌握的風(fēng)險，就被定性為“剩余風(fēng)險”，剩余風(fēng)險被認為是不可估計、不可計算的，貝克以“組織的不負責(zé)任性”來定性這種自我危及的“簡單的現(xiàn)代化”。

但風(fēng)險社會的到來，戳穿了理性主義、科學(xué)主義編織的美麗的謊言。風(fēng)險社會理論是一種社會變遷理論，但與傳統(tǒng)不同的是，風(fēng)險社會挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會的認知、發(fā)展基礎(chǔ)與典范，并企圖從此種舊社會現(xiàn)代化過程中所衍生的災(zāi)難風(fēng)險、自危性及建構(gòu)社會自我翻轉(zhuǎn)、變遷的動能。〔8〕

風(fēng)險是不確定的、不可預(yù)測的、不可計算的，理性主義所仰仗的因果關(guān)系只是在經(jīng)驗觀察的基礎(chǔ)上的一種主觀建構(gòu)，而不是事物與事物之間的客觀存在的聯(lián)系。而國家在風(fēng)險社會時代，也無法扮演全知全能的角色，全能國家的萎縮反映在(全球)重大環(huán)境災(zāi)難、科技高度風(fēng)險威脅、結(jié)構(gòu)性失業(yè)及松懈中的社會安全制度危機等風(fēng)險結(jié)構(gòu)中，代表主權(quán)國家實質(zhì)內(nèi)涵的科技官僚、專家政治宣告失能，其傳統(tǒng)政治或?qū)I(yè)上對社會或災(zāi)變的預(yù)測、控制、復(fù)原能力及手段已無能為力。

“傳統(tǒng)政府治理的有限性，以及其過去在決策過程中缺乏社會參與及監(jiān)督的連結(jié)，而傾向單一權(quán)威式的、中心式的決策思維模式，往往無法跟上上述復(fù)雜的、網(wǎng)絡(luò)迅速擴散的、價值高度沖突的全球化風(fēng)險。”〔9〕在這種條件下風(fēng)險決策就不再僅僅是一種科學(xué)的、專家的問題了，風(fēng)險決策需要借助由政治、經(jīng)濟、文化等多種因素，借助價值判斷才能作出。而風(fēng)險管理也必須采取開放的態(tài)度，將國家的角色定性為協(xié)調(diào)者，通過與多元的、不同立場的團體的溝通作出風(fēng)險決策，“透過協(xié)調(diào)的機制將風(fēng)險問題開放給社會領(lǐng)域并形成公共論壇，由公民社會中的團體代表共同參與決定政策。”只有當這種新的“風(fēng)險議論”形式被發(fā)現(xiàn)時，風(fēng)險社會的種種問題才得到解決。風(fēng)險法律要求的是高度的柔軟性和應(yīng)變能力。〔10〕

這就要求行政主體的風(fēng)險決策需要是預(yù)防性的而不是補救性的，國家應(yīng)提早介入風(fēng)險事務(wù)，此外，還要求行政主體用非強制的柔性的方式進行風(fēng)險管理，在風(fēng)險管理的過程中不能以風(fēng)險為名而侵犯人權(quán)。

(二)資訊社會

科技的發(fā)展，使得人類社會步入了資訊時代，資訊社會是指經(jīng)由新的重要科技之突破，人類迄今為止有關(guān)知識取得、溝通、交流、創(chuàng)新的限制被突破或摒除，人類知識、科技進一步發(fā)展的無限可能性，已被開啟，其影響十分深遠。〔11〕

信息科技的發(fā)展帶來的不僅僅是文化上、經(jīng)濟上的便利，它對于既有的社會結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)也構(gòu)成了極大的沖擊。

不管是市民法治國，還是福利國家，行政決策均以一個預(yù)設(shè)為前提:“國家掌握所有的資訊，因為法律管制之所以要求人民服從，在一定程度內(nèi)乃基于其決定正確性之預(yù)設(shè)，而此預(yù)設(shè)又是以掌握充分資訊為前提的。”〔12〕

在舊的社會結(jié)構(gòu)中，國家壟斷著幾乎所有的信息，政府成了知識理性的代名詞，人民只能接受來自國家給予的信息，處于信息的被動接受者的地位。由于人民沒有信息資源，因此無法對行政問題作出判斷，只能信賴并服從國家作出的決策。但網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，使得社會之間的溝通交往方式發(fā)生了翻轉(zhuǎn)性的變化，信息獲取方式也發(fā)生了革命性的轉(zhuǎn)變，在資訊社會中知識變得易于獲得，容易掌握，官僚和專家壟斷知識和信息的可能性已被打破。信息科技的去中心化會帶來政治結(jié)構(gòu)的去中心化。第一，從國家和公民的關(guān)系來看，國家不再是唯一的或核心的治理者，而只是由社會各行動者所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)當中的一個行為者而已;在該網(wǎng)絡(luò)中國家機關(guān)與當事人之間系作為合作的伙伴，在互動與談判的過程中均具有各自的利益。國家管理的模式應(yīng)強調(diào)溝通、反思與經(jīng)由程序而為調(diào)控。〔13〕