一、著作權(quán)法體系中權(quán)利的二元構(gòu)成模式

三種法益間的力量均衡將帶來(lái)帕累托最優(yōu)，然而實(shí)踐起來(lái)并非易事。知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有一個(gè)著名的悖論:“沒(méi)有合法的壟斷就不會(huì)有足夠的信息被生產(chǎn)出來(lái)，但是有了合法的壟斷又不會(huì)有太多的信息被使用。”這句話充分說(shuō)明了在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，那個(gè)代表著帕累托最優(yōu)的平衡點(diǎn)是如此難以確定。制度安排也許可以無(wú)限接近，也許曾經(jīng)偶然的到達(dá)，但設(shè)計(jì)出完全符合最佳平衡點(diǎn)的制度似乎是不可能完成的任務(wù)。這除了制度設(shè)計(jì)能力上的問(wèn)題以外，還有一個(gè)重要的原因，就是代表三種法益的主體維護(hù)自己利益的能力不同。這種不平衡突出體現(xiàn)在著作權(quán)人與使用者之間。與著作權(quán)法上三元法益相對(duì)應(yīng)的，并不是三元權(quán)利，而是兩元權(quán)利。在上述三個(gè)主體中，只有狹義著作權(quán)人和傳播者被明確地賦予權(quán)利。狹義著作權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容主要是由現(xiàn)行著作權(quán)法第10條規(guī)定的。第10條首先通過(guò)列舉的方式規(guī)定了專屬于狹義著作權(quán)人的十六項(xiàng)著作人身權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)。其中財(cái)產(chǎn)權(quán)部分已經(jīng)幾乎涵蓋了在立法時(shí)的技術(shù)條件下，可能的對(duì)作品全部的使用方式。為了防止隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)新的作品使用方式不能被現(xiàn)有權(quán)利體系所涵蓋，第10條還增設(shè)了一個(gè)兜底的權(quán)利條款，即“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。這種概括加列舉式的立法模式可謂為著作權(quán)人編織了一張嚴(yán)密的權(quán)利保護(hù)網(wǎng)，充分反映了當(dāng)代著作權(quán)不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)和個(gè)性。這種權(quán)利的界定模式與財(cái)產(chǎn)法或物權(quán)法極其類似，體現(xiàn)出了將著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)化的立法意圖和基本定位，使著作權(quán)首先以絕對(duì)權(quán)和排他性權(quán)的形式出現(xiàn)。相對(duì)于狹義著作權(quán)，著作權(quán)法對(duì)傳播者的鄰接權(quán)之規(guī)定要遜色一些，主要是通過(guò)著作權(quán)法第37條，第41條以及第42條，分別規(guī)定了表演者的六項(xiàng)權(quán)利，錄音錄像制作者的四項(xiàng)權(quán)利，以及廣播組織的三項(xiàng)權(quán)利。由此，在中國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法中形成了有由狹義著作權(quán)以及鄰接權(quán)構(gòu)成的二元權(quán)利構(gòu)成模式。除了著作權(quán)法以外，計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例等其他著作權(quán)法律文件也對(duì)特定領(lǐng)域的著作權(quán)人以及鄰接權(quán)人的權(quán)利有明文規(guī)定，均體現(xiàn)了狹義著作權(quán)與鄰接權(quán)的二元權(quán)利構(gòu)成模式。如此看來(lái)，上述前兩個(gè)層面的主體利益均有權(quán)利加以保護(hù)，那么第三個(gè)層面，即作品被充分使用的層面，其法益的主體，即使用者的利益是如何實(shí)現(xiàn)的呢?

二、第三元法益實(shí)現(xiàn)路徑之現(xiàn)狀分析

首先需要說(shuō)明的是，使用者的利益與著作權(quán)人(本文中“著作權(quán)人”未作說(shuō)明之時(shí)，是指廣義著作權(quán)人，包括狹義著作權(quán)人以及鄰接權(quán)人)的利益并非單純對(duì)立，而是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。著作權(quán)人通常也希望能有更多的使用者使用其作品，因?yàn)檫@樣才能為著作權(quán)人帶來(lái)精神和物質(zhì)兩方面的回報(bào)，這是統(tǒng)一的一面。對(duì)立的一面在于二者對(duì)于使用作品之條件的認(rèn)可程度。一般而言，著作權(quán)人期望的條件較高，而使用者期望的條件較低，甚至希望無(wú)條件使用。二者就使用條件進(jìn)行博弈的依據(jù)是什么呢?如前所述，現(xiàn)行著作權(quán)法的權(quán)利體系是由二元權(quán)利構(gòu)成，權(quán)利屬于狹義著作權(quán)人和鄰接權(quán)人。尤其是狹義著作權(quán)人的權(quán)利是以產(chǎn)權(quán)的方式規(guī)定的，外延十分周全，這些權(quán)利就是著作權(quán)人博弈的武器。面對(duì)權(quán)利范圍如此周延的著作權(quán)人，使用者與之進(jìn)行博弈的依據(jù)又是什么呢?順理成章的結(jié)論似乎應(yīng)當(dāng)是賦予使用者以相當(dāng)?shù)臋?quán)利與之對(duì)抗。然而，著作權(quán)法并沒(méi)有賦予使用者任何權(quán)利，使用者進(jìn)行博弈的依據(jù)是著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的限制條款。換句話說(shuō)，使用者是不能主動(dòng)對(duì)著作權(quán)人主張權(quán)利的。在這個(gè)博弈中，使用者處于完全被動(dòng)的地位。使用者能做的，只是在著作權(quán)人對(duì)其主張權(quán)利的時(shí)候，尋找法律依據(jù)進(jìn)行抗辯，對(duì)著作權(quán)人說(shuō)，你無(wú)權(quán)要求我做或不做某事。在這種制度安排下，使用者與著作權(quán)人在維護(hù)自身利益之時(shí)，力量對(duì)比相差懸殊。使用者唯一可以指望的，是立法者在進(jìn)行著作權(quán)立法之時(shí)，在只規(guī)定著作權(quán)人權(quán)利而不規(guī)定使用者權(quán)利的背景下，能夠合理的限制著作權(quán)人的權(quán)利，盡量維護(hù)二者之間利益的平衡性。然而著作權(quán)法發(fā)展到今天，令人感到遺憾的是，立法者并沒(méi)有很好地做到這一點(diǎn)。縱觀著作權(quán)法發(fā)展的歷史，就是著作權(quán)的權(quán)利范圍不斷擴(kuò)大，權(quán)利類型不斷增多，保護(hù)期限不斷延長(zhǎng)，保護(hù)手段不斷豐富的過(guò)程。篇幅所限，僅以著作權(quán)的保護(hù)期限為例。從最初《安娜法》規(guī)定的14年，可延長(zhǎng)一次至28年，到1998年《版權(quán)保護(hù)期延長(zhǎng)法案》將“單位作者的作品保護(hù)期延長(zhǎng)至創(chuàng)作完成后120年”保護(hù)期從最短與到最長(zhǎng)增加了將近十倍。歐洲的《數(shù)據(jù)庫(kù)指令》則在客觀上使得沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫(kù)通過(guò)增加、補(bǔ)充、刪除、更新等方式幾乎可以無(wú)限期的延長(zhǎng)其保護(hù)期。朱理博士在其著作中寫到:“在多重保護(hù)下，著作權(quán)幾乎已經(jīng)成為一種絕對(duì)物權(quán)，正在成為一座‘城堡’!”“如果說(shuō)版權(quán)法曾經(jīng)創(chuàng)建過(guò)受版權(quán)人支配權(quán)控制的信息小島，那么這些小島現(xiàn)在已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)部沒(méi)有留下多少利用空間的大陸。”

三、創(chuàng)設(shè)使用者權(quán)之必要性分析

如上所述，著作權(quán)立法宗旨的實(shí)現(xiàn)有賴于三種法益之間的平衡。然而在三者的博弈中，著作權(quán)人的利益范圍不斷擴(kuò)張，而使用者的利益范圍不斷縮小。“當(dāng)版權(quán)的擴(kuò)張超過(guò)公眾的忍耐限度時(shí)，版權(quán)將會(huì)出現(xiàn)正當(dāng)性危機(jī)。”“若版權(quán)人肆意擴(kuò)張版權(quán)而計(jì)劃著以內(nèi)在矛盾，在嚴(yán)重情況下將導(dǎo)致版權(quán)理論的崩潰與版權(quán)制度的瓦解，隨之而來(lái)的將是版權(quán)的死亡。”那么，應(yīng)當(dāng)如何限制著作權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從觀念和制度兩個(gè)方面入手。而這兩個(gè)方面的解決方案都離不開(kāi)一個(gè)前提，就是使用者法益的權(quán)利化，即創(chuàng)設(shè)“使用者權(quán)”。

1．從制度上實(shí)現(xiàn)著作權(quán)的非財(cái)產(chǎn)權(quán)化在著作權(quán)利益集團(tuán)推動(dòng)著作權(quán)范圍不斷擴(kuò)張的過(guò)程中，一直在為這種擴(kuò)張的正當(dāng)化尋找理論上的依據(jù)。將著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)化就是其中最重要的手段之一。縱觀著作權(quán)發(fā)展的歷史，他們做的很成功。在制度上，1994年TＲIPs協(xié)議明確的將包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)界定為一種私權(quán)并納入WTO框架，既是國(guó)際著作權(quán)利益集團(tuán)的重大勝利。在思想上，著作權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的理念也已經(jīng)深入人心，人們已經(jīng)普遍接受了“知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)”(In-tellectualProperty)的說(shuō)法，進(jìn)而放棄了為自己爭(zhēng)取權(quán)利的念頭。著作權(quán)誕生之初，其性質(zhì)是一種皇家特許壟斷經(jīng)營(yíng)權(quán)，而不是一種私法意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，更加不是一種自然權(quán)利。從《安娜法》開(kāi)始，一直到1994年的TＲIPs協(xié)議，整個(gè)著作權(quán)范圍擴(kuò)大化以及性質(zhì)私權(quán)化過(guò)程的主要推動(dòng)力來(lái)自于著作權(quán)利益集團(tuán)。他們先是以勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論作為將著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)化的依據(jù)，然而“所謂洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論不過(guò)是倫敦書商為文學(xué)產(chǎn)權(quán)辯護(hù)時(shí)援引的辯護(hù)理由。事實(shí)上，洛克生前對(duì)倫敦書商極為反感，要其支持書商所鼓吹的版權(quán)，幾無(wú)可能。此后，在著作權(quán)的正當(dāng)性問(wèn)題上，較有說(shuō)服力的觀點(diǎn)是激勵(lì)論，其基礎(chǔ)是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的產(chǎn)權(quán)理論。該理論的核心是通過(guò)產(chǎn)權(quán)激勵(lì)功能以及資源配置功能來(lái)刺激更多，更好的作品被創(chuàng)作出來(lái)，并且得到充分利用。這是目前多數(shù)國(guó)家著作權(quán)法的立法依據(jù)，也是筆者所認(rèn)同的。然而，作品與有體物在性質(zhì)上有著本質(zhì)的區(qū)別。有體物財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體主要是有體物，其主要特征是消費(fèi)的排他性和可消耗性。因此只要把絕對(duì)排他的權(quán)利賦予權(quán)利人，即所謂的一物一權(quán)一使用，就可以基本保證有體物價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。物權(quán)法也的確做了類似的安排，這沒(méi)有問(wèn)題。但是著作權(quán)的客體作品，具有公共產(chǎn)品的某些屬性，主要體現(xiàn)為消費(fèi)的非排他性，和非消耗性。通俗的講，就是無(wú)限的主體可以同時(shí)消費(fèi)作品，而不會(huì)使作品價(jià)值發(fā)生絲毫的減損。因此，著作權(quán)法意義上產(chǎn)權(quán)的壟斷性相對(duì)于有體物財(cái)產(chǎn)權(quán)而言應(yīng)弱得多。在這個(gè)背景下，如果將賦予作品的產(chǎn)權(quán)與賦予有體物的產(chǎn)權(quán)劃等號(hào)，在制度上做類似的安排，則必然導(dǎo)致作品的價(jià)值不能充分的被使用，這與著作權(quán)法的立法宗旨是相違背的。因此，不能將著作權(quán)意義上的產(chǎn)權(quán)等同于傳統(tǒng)的有體物意義上的產(chǎn)權(quán)。現(xiàn)有的著作權(quán)法在這一點(diǎn)上已經(jīng)有了一些制度安排，主要體現(xiàn)為對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的限制制度，例如時(shí)間限制，合理使用，法定許可使用等。然而，著作權(quán)的野蠻擴(kuò)張已經(jīng)證明了在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中心主義的前提下，這種模式的限制措施并不能有效的維系三種法益之間的利益平衡。要恢復(fù)已經(jīng)嚴(yán)重失衡的利益平衡，就必須打破著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中心主義的立法模式，賦予使用者相應(yīng)的權(quán)利，從制度上保障著作權(quán)體系中的三個(gè)主體，即狹義著作權(quán)人，傳播者和使用者各自都擁有合理的對(duì)抗能力，在充分的對(duì)抗中保障實(shí)現(xiàn)壟斷與反壟斷最佳平衡的可能性，協(xié)調(diào)創(chuàng)作作品與使用作品之間的關(guān)系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的立法宗旨。

2．從觀念上喚醒社會(huì)公眾的權(quán)利意識(shí)如上所述，著作權(quán)并非傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)。然而，一般的社會(huì)公眾對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品的差別知之甚少，對(duì)于著作權(quán)的客體，即作品所具有的公共產(chǎn)品的屬性也缺乏理性的認(rèn)識(shí)。對(duì)他們而言，以充分排他性獨(dú)占為核心內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念已經(jīng)深入人心。在此背景下，將著作權(quán)也界定為一種知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)，會(huì)使社會(huì)公眾想當(dāng)然的沿用有體物的財(cái)產(chǎn)權(quán)的理念來(lái)觀照作品之上的產(chǎn)權(quán)。于是在市民層面形成了這樣的認(rèn)識(shí):作者認(rèn)為自己創(chuàng)作的作品當(dāng)然就是屬于自己的，其他人以任何方式的使用當(dāng)然應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)自己的同意并支付對(duì)價(jià);而社會(huì)公眾也普遍認(rèn)可和接受這一點(diǎn)。這是典型的財(cái)產(chǎn)權(quán)思維，物權(quán)思維，所有權(quán)思維，自然權(quán)利思維。然而，著作權(quán)并非傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并非絕對(duì)所有權(quán)，更非自然權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)(IntellectualProperty)的稱謂誤導(dǎo)了社會(huì)公眾幾百年，使社會(huì)公眾心甘情愿的臣服于絕對(duì)權(quán)力的控制之下，面對(duì)著作權(quán)的野蠻擴(kuò)張和自身利益的一再壓縮而集體失語(yǔ)。一方面是著作權(quán)人權(quán)利的不斷擴(kuò)張，另一方面是社會(huì)公眾基于對(duì)絕對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)可而集體失語(yǔ)，于是社會(huì)公眾使用作品的整體成本由于非充分競(jìng)爭(zhēng)而處于不合理的高位。當(dāng)社會(huì)公眾要使用作品的時(shí)候，本質(zhì)上是在做一道二選一的選擇題:支付不合理的對(duì)價(jià)而合法使用，或者不支付任何對(duì)價(jià)而非法使用。選擇前者，意味著高成本帶來(lái)的知識(shí)的非充分使用;選擇后者，意味著對(duì)法律秩序的踐踏。難道這真的是一個(gè)雙輸博弈嗎?由于多數(shù)社會(huì)公眾對(duì)著作權(quán)排他性產(chǎn)權(quán)之性質(zhì)的認(rèn)同，使他們忽略了本來(lái)可以采取的第三種選擇，也是著作權(quán)利益集團(tuán)一直在采取的措施，即通過(guò)立法確定自己的權(quán)利，進(jìn)而對(duì)抗著作權(quán)人權(quán)利的急速擴(kuò)張。著作權(quán)法立法宗旨的實(shí)現(xiàn)有賴于著作權(quán)人與使用者之間的充分對(duì)抗。如果使用者在這個(gè)對(duì)抗過(guò)程中沒(méi)有任何權(quán)利，甚至由于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的誤解而喪失了基本的權(quán)利意識(shí)，著作權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張，公共空間不斷地受到擠壓也就不足為怪了。要從根本上解決這個(gè)問(wèn)題，形成新的平衡，就應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)權(quán)力體系中引入使用者權(quán)。唯有如此，才能使社會(huì)公眾真正認(rèn)識(shí)到著作權(quán)法不僅僅是保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的法律，更是維護(hù)社會(huì)公眾利益的法律，因?yàn)樗麄円彩侵鳈?quán)法的權(quán)利主體，原來(lái)著作權(quán)法也同樣規(guī)定了他們的權(quán)利。這樣才能喚起社會(huì)公眾的權(quán)利意識(shí)，使之成為真正可以在法律層面與著作權(quán)利益集團(tuán)相對(duì)抗的力量。社會(huì)公眾才會(huì)真正明白，除了支付不合理的對(duì)價(jià)使用與非法使用之間，還有一個(gè)更好的選擇，就是通過(guò)與著作權(quán)人的博弈，取得一個(gè)合理的對(duì)價(jià)。對(duì)著作權(quán)制度而言，也就是通過(guò)對(duì)抗形成法益平衡，進(jìn)而最大限度的接近帕累托最優(yōu)，促進(jìn)著作權(quán)立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。

四、創(chuàng)設(shè)使用者權(quán)的切入點(diǎn):接觸權(quán)

如果說(shuō)上面的論述論證的還是創(chuàng)設(shè)使用者權(quán)的充分條件，那么現(xiàn)在要討論的內(nèi)容則可以看成是其必要條件之一。如同著作權(quán)一樣，使用者權(quán)也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)包含多項(xiàng)權(quán)利的權(quán)利束。引入使用者權(quán)不是一蹴而就的大規(guī)模制度轉(zhuǎn)換，首先需要一個(gè)切入點(diǎn)，這個(gè)切入點(diǎn)必須如此必要以至于通過(guò)現(xiàn)有制度的內(nèi)部調(diào)整無(wú)法實(shí)現(xiàn)相同的效果。這個(gè)切入點(diǎn)就是針對(duì)技術(shù)措施的接觸權(quán)。在著作權(quán)利益集團(tuán)的推動(dòng)下，技術(shù)措施條款被世界上許多國(guó)家的著作權(quán)法以及國(guó)際公約所接受。中國(guó)也不例外。根據(jù)中國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第四條之規(guī)定，“為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。任何組織或者個(gè)人不得故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開(kāi)的除外。”從這條規(guī)定可以看出，條例不但禁止避開(kāi)或破壞技術(shù)措施的行為，而且對(duì)于相應(yīng)的輔助行為也一律禁止。這與現(xiàn)有的合理使用制度發(fā)生了不可調(diào)和的沖突。合理使用是指在符合一定法定條件的時(shí)候，使用者可以不經(jīng)著作權(quán)人許可即使用其作品，而且無(wú)需向著作權(quán)人支付報(bào)酬。但是在著作權(quán)法對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行了上述規(guī)定以后，多數(shù)符合合理使用條件的使用者實(shí)際上很難接觸到作品，更加談不上合理使用了。此時(shí)合理使用者有兩個(gè)選擇。第一，即自行破解或規(guī)避技術(shù)措施。在技術(shù)能力方面，一般的社會(huì)公眾與著作權(quán)利益集團(tuán)之間顯然不對(duì)等，自力破解技術(shù)措施對(duì)于多數(shù)合理使用者而言非常困難，尤其是在“制造、進(jìn)口或向公眾提供主要用于避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施的裝置或部件”，“為他人避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)”都被定性為非法行為的情況下，不懂技術(shù)的使用者連獲取破解工具的渠道也被封鎖掉了，那些符合合理使用條件的使用者無(wú)法自行破解或規(guī)避技術(shù)措施，進(jìn)而接觸并使用作品。第二，合理使用者的另一個(gè)選擇是聯(lián)系著作權(quán)人獲得許可。但是這已經(jīng)與合理使用制度的設(shè)計(jì)初衷完全相悖了，已經(jīng)不是合理使用了。即使合理使用者聯(lián)系著作權(quán)人，提出合理使用其作品，著作權(quán)人也完全可以拒絕，并且無(wú)需給出任何解釋。因?yàn)橹鳈?quán)法規(guī)定的合理使用完全是一種被動(dòng)的法益，即雖然合理使用人可以使用作品并無(wú)需經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的許可，但這并不是一種權(quán)利。換句話說(shuō)，著作權(quán)人雖然不能阻止合理使用者的使用，但是著作權(quán)人在任何情況下也并沒(méi)有應(yīng)合理使用者的請(qǐng)求而保證其能夠獲取作品或者使用作品的義務(wù)。通俗的講，著作權(quán)人完全可以對(duì)合理使用者說(shuō)，我不反對(duì)你使用我的作品，我知道你現(xiàn)在無(wú)法獲得我的作品，我有能力幫你獲得，但是我不想這么做。上述的兩個(gè)選擇，一個(gè)需要面對(duì)自力救濟(jì)的高成本，另一個(gè)的實(shí)現(xiàn)則有賴于著作權(quán)人的良心，顯然都不是最佳選擇。出現(xiàn)這種低效率結(jié)果的根本原因?qū)嶋H上還是上面論述的著作權(quán)人與使用者維護(hù)法益能力的失衡。著作權(quán)人權(quán)利的野蠻擴(kuò)張?jiān)诩夹g(shù)措施這一個(gè)點(diǎn)上擴(kuò)張的如此之大，以至于通過(guò)現(xiàn)有的制約措施，即合理使用制度已經(jīng)完全無(wú)法維護(hù)最低限度的平衡。因此筆者認(rèn)為，對(duì)技術(shù)措施的制約是創(chuàng)設(shè)使用者權(quán)利的切入點(diǎn)，在通過(guò)對(duì)現(xiàn)有制約措施修修補(bǔ)補(bǔ)已經(jīng)無(wú)能為力的時(shí)候，賦予使用者以接觸權(quán)是解決這一問(wèn)題的有效途徑。只有賦予合理使用者以接觸權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)把使用者和著作權(quán)人放在同一個(gè)平臺(tái)上進(jìn)行博弈的目的，才能在技術(shù)措施這一制度上實(shí)現(xiàn)合理使用者與著作權(quán)人的有效對(duì)抗，才能實(shí)現(xiàn)資源的最有效配置。因此筆者認(rèn)為，著作權(quán)法規(guī)定技術(shù)措施制度的同時(shí)，必須同時(shí)為合理使用者創(chuàng)設(shè)接觸權(quán)。接觸權(quán)應(yīng)當(dāng)成為使用者權(quán)利束的第一個(gè)內(nèi)容被寫入著作權(quán)法。

五、結(jié)語(yǔ)

著作權(quán)法發(fā)展的歷史，是著作權(quán)不斷擴(kuò)張的歷史，是著作權(quán)利益集團(tuán)之權(quán)利范圍野蠻擴(kuò)張，而社會(huì)公眾利益被不斷壓縮的歷史。這種失衡的重要根源之一就是著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)化，著作權(quán)人在較少限制的前提下被單方面賦予絕對(duì)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而使用者沒(méi)有任何法定權(quán)利。因此，重構(gòu)著作權(quán)三元法益平衡要求設(shè)置使用者權(quán)，使狹義著作權(quán)人，傳播者，以及使用者都擁有各自的權(quán)利，在同一級(jí)別的權(quán)利平臺(tái)上充分博弈，通過(guò)對(duì)抗實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)，進(jìn)而推動(dòng)著作權(quán)立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。技術(shù)措施制度已將使用者中合理使用者的利益逼入死角。也許未來(lái)的制度設(shè)計(jì)者還可能通過(guò)其他的途徑來(lái)修正失衡的現(xiàn)狀。但是在現(xiàn)行法律的法律框架內(nèi)，以對(duì)抗技術(shù)措施作為切入點(diǎn)，為使用者創(chuàng)設(shè)接觸權(quán)也是可以選擇的路徑之一。

作者：金利鋒 許海英 單位：大連民族學(xué)院