在進行房產交易時，會簽訂相關的合同，而合同是否生效，是否具有法律責任，何時生效等，都是大家熱議的話題。這是一篇法律論文參考，淺議房產合同成立未生效的法律責任。

 

　　摘要：所謂合同成立未生效責任，筆者認為，是指合同已依法成立，并產生法律約束力，但是一方當事人基于不履行合同的目的，故意不使合同生效，從而應當承擔的法律責任。合同成立未生效責任作為一種責任類型，不同于在合同成立后未生效階段的責任。

 

　　一、 問題的提出

 

　　《人民法院案例選》上有這樣一起案例：原告金善朝訴被告鄭光榮房屋買賣付款后未辦理過戶手續要求確認買賣有效案。案情大致如下：新羅國際貿易公司(以下簡稱新羅公司)系被告鄭光榮在香港注冊的獨資公司，該公司于1995年10月31日結束營業。1994年月9日，新羅公司授權董新華與原告金善朝辦理該房產買賣事宜，雙方簽訂了一份《購房合同》，合同約定：新羅公司將房產一處賣給金善朝，總價款人民幣160萬元，新羅公司同年7月28日前交房，并約定了違約金。

 

　　此后，金善朝陸續向新羅公司支付了大部分貨款。1994年10月4日，金善朝拿到該房的房產證，發現建筑面積不足合同約定的建筑面積，即向董新華提出異議。同年11月10日金善朝開始使用管理該房。雙方因為辦理產權過戶手續未達成協議，金善朝向廈門市思明區人民法院起訴，要求確認該房歸其所有，由新羅公司返還多收取的房款及承擔逾期交房的違約責任。因新羅公司經公告送達未到庭參加訴訟，一審法院依法缺席判決，并公告送達判決書。新羅公司不服，提出上訴。

 

　　二審法院經過審理，以事實不清、證據不足發回重審。重審期間，因新羅公司已結束營業，鄭光榮承擔參加訴訟。在庭審中，原告訴稱，其已陸續支付了148萬余元，但被告卻一再違約，要求確認房屋買賣合同有效，被告返還多付房款，并支付違約金。被告鄭光榮辯稱，房屋至今未辦理過戶手續。現要求確認房屋買賣關系無效，將購房款返還給原告。購房合同尚未發生法律效力，不存在違約金的問題。思明區法院經審理后認為，原告與新羅公司簽訂購房買賣合同后，雖已支付了大部分房款，并實際使用和管理了訟爭房屋，但雙方至今未能前往房管部門辦理產權轉移過戶手續，應解除雙方之間的房屋買賣合同，各自返還因此取得的財產。

 

　　據此，該院于1997年7月23日判決，宣告原、被告之間的房屋買賣關系無效，雙方各自返還因此取得的財產。一審判決后，原告金善朝不服，向廈門市中級人民法院提起上訴，請求撤銷原審判決，判令被上訴人繼續履行購房合同。廈門市中級人民法院審理后認為，買賣雙方雖未辦理產權過戶手續，但金善朝已支付了大部分房款，且鄭光榮還將房屋交金善朝使用，并將房屋所有權證交付金善朝。現鄭光榮又已訟爭房屋未辦理過戶手續為由反悔，無正當理由，且合同又能夠履行，應當繼續履行，可由雙方到房地產管理部門辦理產權過戶手續。該院于1997年11月30日判決，撤銷原一審判決，雙方于判決生效后10日內一起到廈門市土地房產管理部門補辦房產交易手續(其他內容略)。

 

　　這起案子歷經幾次審理，爭議的問題其實只有一個，即如何認定該購房合同的效力問題。在這個問題上，一審法院和二審法院的判決分別代表了兩種對立的觀點。在此，筆者不想從現行法的角度分析這兩種觀點孰是孰非，而主要從應然的角度探討一下我們如何看待這種已成立未生效的合同。

 

　　二、合同的成立與生效

 

　　我國《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”同時，該法第三章又以“合同的效力”為題，在第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依其規定。”第45、46條規定，附生效條件或期限的合同自條件成就或期限屆至時生效。從這些規定我們可以清楚的看出到，合同的成立與生效不僅在時間上不同，而且在效力上也有較大差別，那么，這里所說的合同的“法律約束力”與“生效”的分別是什么含義呢?同時，合同法在“合同的效力”一章又對合同的有效與無效問題作了系統的規定，這里所稱的合同有效與無效，又指何意，是指法律約束力還是指生效的效力?要回答這些問題，我們必須從合同的成立與生效談起。 合同的成立，是指合同的當事人意思表示達成一致。合同的成立，不涉及任何的國家干預，完全是當事人意思自治的結果。由于合同的成立關注的只是當事人間有沒有達成合意，故從理論上講，合同的成立要件只有一個，那就是當事人間的意思表示一致。

 

　　有人認為，合同成立的效力是合同具有法律約束力(拘束力)。必須注意的是，這種說法是有前提的，即只有“依法成立”的合同，才具有法律約束力。何謂依法成立呢?筆者認為，這涉及到合同的效力(有效、無效)制度。我國合同法上關于合同效力共有四種情形：合同有效、合同效力未定、合同可變更、可撤銷、合同無效。其中，有效合同屬于“依法成立”，從而具有法律約束力沒有任何問題。可變更、可撤銷合同在當事人行使變更權和撤銷權前屬于有效合同，故也應當具有法律約束力。無效合同自然不屬于依法成立，不具有法律約束力。效力未定合同的情況則比較復雜，根據我國《合同法》的規定，對效力未定的合同，不僅限制行為能力人的法定代理人、無權代理中的被代理人享有追人權，而且善意相對人還有撤銷的權利，故在相對人為善意的情況下，合同應當是不具有法律約束力的;反之，如果相對人是惡意，則不享有撤銷權，合同對其有法律約束力。

 

　　從以上論述可以看出，合同有效與無效中的“效力”顯然是指合同的法律約束力(拘束力)。那么，這里的法律約束力含義是什么呢?有學者認為“契約之拘束力(受契約之拘束)，系指除當事人同意或另有解除原因外，不容一造任意反悔，請求解約，無故撤銷。易言之，即當事人之一方不能片面廢止契約。”3也有學者認為，合同的法律約束力主要表現為：“1當事人不得擅自變更或者解除合同;2當事人應按合同約定履行其合同義務;3當事人應按誠實信用原則履行一定的合同外義務。”4筆者認為，這兩種觀點，前一種過狹，后一種又失之于寬泛，都不足取。具體說來，首先，合同的法律約束力不應只包括當事人一方不能片面廢止契約，還應包括更積極的內容，如必須履行批準、登記等手續才能生效的合同，當事人負有完成這些手續，使合同生效的義務。其次，合同約定的內容不應當成為合同法律約束力的內容。因為當事人約定的權利義務屬于合同效力的內容，沒必要用合同約束力來解釋。綜上，筆者認為，合同的法律約束力應主要包括兩項內容：1當事人一方不得擅自變更或者解除合同。2在合同生效以前，當事人負有保持履行意愿的法定義務，或是以自己的行為積極表現，或是不得表現出具有相反意思的行為(關于此點，后文將有詳述)。

 

　　所謂合同的生效，系指合同約定的權利義務之發生以及債權人給付受領權的產生。這里的“生效”之“效”顯然不同于上文所稱的合同的法律約束力。以附條件、附期限合同為例，在合同附生效條件或生效期限的情況下，合同成立之時，合同已經具有法律約束力，但“在合同生效之前，這種權利義務雖由合同約定，但卻只是一種可能性(附條件合同)或是將來發生的必然性(附期限合同)，只有在條件成就、期限到來，即合同生效后，它們才變為一種現實性。”5同時，合同生效也意味著債權人有權受領，我國《合同法》第71條第1款規定：“債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但是提前履行債務不損害債權人利益的除外。”這句話從反面解釋即為，在合同成立后，履行期限到來之前，債權人即有受領的權利，而不會被認為構成不當得利。

 

　　由以上的分析我們可以清楚地看到，合同的成立效力與生效效力是不同的。合同的依法成立意味著合同法律約束力的產生，合同的生效意味著約定權利義務的發生以及債權人給付受領權的產生。有學者把前一種效力稱作廣義的合同效力，把后一種效力稱作狹義的合同效力。6也有學者把前一種效力稱作合同的“形式拘束力”，把后一種效力稱作合同的“實質拘束力”。7正是由于合同的成立與生效存在著這樣的差別，從而產生了合同雖已依法成立，但尚未生效的情形。 三、合同成立未生效責任的類型

 

　　所謂合同成立未生效責任，筆者認為，是指合同已依法成立，并產生法律約束力，但是一方當事人基于不履行合同的目的，故意不使合同生效，從而應當承擔的法律責任。合同成立未生效責任作為一種責任類型，不同于在合同成立后未生效階段的責任。在該階段，某些行為如一方當事人拒絕履行或履行不能，因并不涉及到合同的生效問題，故不屬于合同成立未生效責任。合同成立未生效責任，實踐中主要有如下兩種類型：

 

　　1法律規定或當事人約定需辦理特別手續才生效的合同當事人拒不辦理該手續的

 

　　我國《合同法》第44條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”無疑，這里的“依照其規定”應當理解為“完成上述手續才生效”。也就是說，法律規定的批準、登記是合同的特別生效要件，這也符合批準、登記的性質，“批準、登記都是介入合同的國家意志或者外來因素，批準作為反映國家意志的行政行為，意在通過國家權力對私人生活的干預，使合同關系在符合當事人利益的同時，也符合國家和社會的利益。登記作為法定機關辦理的特別手續，意在使特定當事人間的法律關系取得公眾周知的公平和公信效果。”8故批準和登記只能是決定合同生效的要件，而非決定其成立的要件。

 

　　由于登記在我國立法和實踐中比較混亂，筆者擬專就登記問題進行詳細探討。根據學者概括，在我國牽涉到登記的合同主要有以下幾種：“(1)商標、專利使用權許可合同;(2)不動產及個別需要登記的動產產權申請合同;(3)抵押合同和特殊動產(疑為”權利“-引者注)的質押合同，如知識產權的質押;(4)還有些合同因其重要性或特殊性需要登記，如房屋預售合同。”9應當注意的是，這些登記的內容是不一樣的，大致可以分為兩類：一類是合同本身需要登記，一類是合同中物權或知識產權變動需要進行的登記。有學者把前一類登記稱為合同登記，把后一類登記稱為權利登記，并且認為，“合同登記主要審查合同的合法性，對合同本身進行登記備案，實現政府對某類市場的管制;權利登記對合同并不進行審查，合同只是登記的依據，登記的目的在于公示權利取得、喪失、設定負擔等變動……合同登記為合同生效要件或是影響合同效力的因素，權利登記只是依據合同對合同引起的權利變動進行登記。”10筆者同意這種區分，但是這種區分應當只在區別登記內容、登記效力時有意義，而在一方當事人不登記的場合，不論屬于合同登記還是權利登記，后果應當是一樣的，即該當事人應當承擔法律責任。也就是說，只要合同依法成立，就產生了法律約束力，而不論哪種登記都是這一法律約束力的內容之一，即是當事人的一項義務。我國最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第9條規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或辦理批準、登記手續才生效的，在一審辯論終結前，當事人仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”筆者認為，這一規定區分規定的具體內容分別產生兩種效力的作法并不妥當。事實上，不論法律、行政法規對應登記做如何規定，未登記的效力只應是約定的權利義務不發生(即不發生前文所稱的合同生效的效力)，而不應是合同未產生法律約束力。當然在現行法律規定下，一個“妥協”的辦法是把上述司法解釋中的“生效”解釋為約定的權利義務未發生。

 

　　那么，為什么批準、登記會成為當事人的一項義務，從而不履行會產生一定的法律責任呢?筆者認為，這涉及到一個價值判斷的問題，正如王澤鑒教授所言，“法律之適用，非純為概念邏輯之推演，實系價值判斷及當事人間利益之衡量。”11下面我們就從價值衡量的角度來探討這個問題。

 

　　我國臺灣學者王澤鑒教授在論及“當事人兩愿離婚，已訂立書面，并有二人以上證人之簽名，一方如拒不向戶政機關為離婚登記之申請時，他方可否提起離婚戶籍登記之訴”問題時，12曾否認了當事人的登記請求權。王教授所持的一個十分重要的理由為“‘應向戶政機關為離婚之登記’，其立法目的，不在于使離婚因登記而具有公信力，而是在于嚴格離婚要件，使當事人慎重其事，在為登記前，是否離婚，仍有考慮機會，不因一時沖動而致輕率離婚。”13筆者認為，王教授所做理由雖主要是針對離婚問題，但對于上述需批準、登記合同也是適用的，即如果認為批準、登記是當事人的一項義務，那么其價值主要在于“再給當事人一個考慮機會”。

 

　　但是，上述合同還涉及到一個當事人信賴的保護問題。如果雙方當事人簽訂一個待批準、登記合同都是認真的，那么無疑任何一方都想使其生效、得到履行，都不希望對方在合同成立后擺脫合同約束，而且雙方也產生了這種信賴。也就是說，如果認為批準、登記是當事人的一項義務，那么其價值主要在于“保護當事人間的信賴。”

 

　　現在當事人是否應承擔使合同得到批準、登記的義務問題就演變為對“再給當事人一個考慮的機會”和“保護當事人間的信賴”兩個價值的衡量問題。筆者認為，我們應當傾向于后者，因為我們在后一個價值上還可以加上如下重要的“砝碼”：第一，尊重當事人意思自治，維護合同自由。意思自治是民法的基本原則，在合同法中，國家賦予當事人間合法的協議以法律約束力，就是最大限度地尊重了當事人的意思自治，尊重了合同自由。第二，建立誠信社會，維護正常的市場交易秩序。如果說待批準、登記的合同，當事人可以不去辦理批準、登記而法律不加以強制的話，那就違背了誠實信用原則，也擾亂了市場交易秩序。第三，維護公平。如果合同一方拒不去批準、登記，而另一方無任何救濟手段，也不能擺脫合同的束縛，這對其顯然是不公平的。第四，鼓勵交易，節約成本。鼓勵交易是合同法的一項重要原則。“鼓勵交易，首先是指應當鼓勵合法、正當的交易;其次是鼓勵自主、自愿的交易，亦即在當事人真實意思一致的基礎上產生的交易。”14如果認為待批準、登記的合同無任何法律約束力，無疑不利于鼓勵交易，也是對交易成本的浪費。第五，在當事人訂立合同時，就默示地包含了這樣一個條款，即雙方當事人都有義務使合同生效的義務(雖不能控制結果，但至少要有行為)，這樣一個條款也是符合當事人意思和社會利益的。15第六，“再給當事人一個考慮的機會”的理由也是站不住腳的，因為幾乎沒有一個人會隨隨便便簽一個合同，然后等批準、登記時再去反悔。事實上，當事人在訂立合同前有充足的考慮機會。

 

　　當事人約定合同必須履行某種特殊形式的問題也比較復雜。比如經常有當事人在合同中約定：“本合同自公證之日起生效。”筆者認為，這樣一個約定并沒有使合同當事人產生一項公證的義務，而是賦予當事人選擇權，可公證也可不公證，而且當事人間也不會產生信賴。但是，如果合同約定“本合同自公證之日起生效，甲方(或乙方)負有辦理公證的義務。”那么，甲(或乙)就產生了公證的義務，如果不去辦理公證，必須承擔一定的法律責任。

 

　　綜上，如果當事人拒不履行特殊手續會產生法律責任的話，那么這種責任的形式有那些呢?筆者認為，首先，另一方當事人可以請求法院判決對方履行特殊手續;16當然，考慮到人身的不可強制性，另一方當事人也可轉而要求解除合同，賠償損失。

 

　　2附生效條件的合同當事人惡意阻礙條件成就

 

　　我國《合同法》第45條規定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。這樣，在附生效條件合同成立后，條件尚未成就前，就存在一個“效力”(指約定權利義務的確定)的真空。有疑問的是，如果一方當事人不正當地阻止條件成就，會產生什么樣的法律后果呢?

 

　　對這個問題，我國《合同法》給出的答案是對合同條件成就的擬制，即“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就。”但是，筆者認為，這種擬制雖然在通常情況下是符合當事人利益的，但是有時候也會違背當事人意志，甚至造成不合理的后果，尤其是在有償合同中，這種不合理性就更加明顯，試舉一例說明。

 

　　甲預計第二年4月份結婚，需買一套房子以作結婚用。于是，甲與乙訂立一買賣房屋合同，約定乙把自己所有的房屋以一定價格賣給甲，所附條件是如果甲第二年4月結婚，合同生效。但是，在合同生效之前，乙為了不履行合同義務，惡意阻止甲的婚事，使甲確定的不能在第二年4月結婚。這時，按照我國《合同法》的規定，乙惡意阻止條件成就的，視為條件成就，即甲要買乙的房子。但這對甲來說可能并不公平：“我買房就是為了結婚，現在我近期可能結不了婚了，法律卻強制我買房子。這豈非強人所難?”

 

　　從這個案例中，我們可以看到，對當事人惡意阻止條件成就的情況，如果單純地適用“擬制條件成就”有可能造成不合理的結果，關鍵在于這里法律的擬制有可能是不符合受害人意志的。所以，單純地適用“條件成就的擬制”，無異于對當事人意志的“強奸”，必須賦予當事人更靈活的救濟手段。比如，法律可以規定，當事人有解除合同，進而要求對方賠償損失的權利。既然一方當事人惡意阻止條件成就，說明其已經不愿意履行該合同，這種情況下，應當賦予相對人解除權，使雙方都能從該合同中解脫出來，轉而尋求通過損害賠償解決。

 

　　四、合同成立未生效責任的理論基礎

 

　　既然合同成立未生效會產生法律責任，那么這種責任的理論基礎是什么呢?我們不妨看一看合同從成立到生效、以至履行的整個過程，在合同成立之前屬于締約過失責任的范圍，在合同生效后履行前則屬于期前違約責任的“領地”，所以我們只有三種選擇：這種責任要么“就前”屬于締約過失責任，要么“就后”屬于期前違約責任，要么屬于一種獨立的責任類型。下面我們分別討論這三種選擇：

 

　　合同成立未生效責任可以屬于締約過失責任嗎?筆者認為不可以，理由是：第一，締約過失責任是合同成立、無效、被撤銷的情況下當事人所承擔的法律責任，而在上述合同中合同已經成立了。第二，按照通說，締約過失責任的理論基礎在于因誠實信用原則產生的“先合同義務”。所謂先合同義務，是指自締約雙方為了簽訂合同而互相接觸磋商而逐漸產生的注意義務，包括互相協力、互相保護、互相通知、誠實信用等義務。17顯然，在合同成立未生效，當事人違反的不是此“先合同義務”。第三，在合同成立未生效責任中，責任形式包括解除合同、賠償損失等，而締約過失的責任形式不包括解除合同。

 

　　合同成立未生效責任屬于一種獨立的責任形態嗎?有學者持這種觀點，即認為該階段責任性質既不同于締約過失責任，也不同于違約責任，而是在違反先契約義務基礎上產生的獨立責任形態。如“可以明確的是，這種責任既然不是合同責任，那它肯定是一種法定責任，而且是一種與締約上之過失責任不同的法定責任……它和締約上過失責任都適用于合同責任以前，并且相互銜接，一起構成了本文所稱的‘先契約責任’，從而形成了整個合同過程的嚴密的責任體系。”18“違反先合同義務的行為也可能發生在合同成立后至合同生效前這一時間階段。”19這種觀點將合同成立未生效的責任定位為一種獨立的責任形態，并且認為它的責任基礎在于先合同義務。這種觀點難以贊同：其一，如前所述，先合同義務是在合同成立前當事人所承擔的義務，它能否跨越合同成立階段，繼續發揮作用，值得懷疑。筆者認為，合同成立應當是合同關系和非合同關系的分水嶺，合同成立后的責任就應當建立在合同的基礎上。其二，在現代社會，早已突破了“違約責任就是違反當事人約定義務”的觀點，合同責任不斷擴大化。比如合同成立后當事人承擔的附隨義務就是一種法定的義務，違反之也會產生違約責任。所以，僅以合同成立未生效責任是違反法定義務的責任就認其為一種獨立的責任形態，理由似乎并不充分。

 

　　筆者主張，合同成立未生效責任屬于期前違約責任。我國《合同法》第108條規定，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。這一規定奠定了我國期前違約責任的基礎，這里的“以自己的行為表明不履行合同義務”并未限定在合同生效之后，“履行期限屆滿之前”也未限定在合同生效之后，這就為我們擴張期前違約責任提供了前提條件。合同成立未生效責任屬于期前違約的決定性原因在于理論基礎的一致性。合同成立后，其核心問題就在于履行。在契約中，可能有很多法定或者約定的義務，但“人們設定這些義務只是為了實現一個目標，即履行。無論從什么意義上講，履行都是債權關系的目的。任何一項交易都是要完成一件事情，如滿足某種需要，或獲得一項財產等，而契約以及由契約產生的各種義務，就是用來實現這一目標的。義務是一種工具或方法，它描述并指明了在通向最佳履行的道路上要經歷的不同階段，以及當事人的行為背離了這些義務時會出現什么后果。”20正是因為履行對合同實現有如此重要的意義，合同法律約束力的表現之一即為“在合同履行之前，當事人負有保持履行意愿的法定義務，或是以自己的行為積極表現(提請批準或是登記)，或是不得表現出具有相反意思的行為(阻礙條件的成就)。”合同成立未生效責任正是違反該法定義務的結果。而期前違約責任的理論基礎也在于違反了此法定義務，正如葛云松先生所指出的，期前違約責任的法律基礎在于“債務人負有不得在履行期限屆滿之前明確表示或者以自己的行為表明不履行債務的義務”，并且葛先生認為，該義務的性質屬于法定的附隨義務。以上觀點，筆者完全贊同，實際上無論當事人一方拒絕批準、登記，還是惡意阻止條件成就，都表明其已經不愿再履行，也違反了在期前保持履行意愿的法定義務，這與期前違約要求的“以自己的行為表明不履行合同義務”無異。合同成立未生效責任屬于期前違約的原因還在于，期前違約實際上就是違約責任，只不過發生在合同履行期限屆滿之前。這樣，合同成立未生效責任就可以適用違約責任的各種救濟方式，如解除合同、損害賠償，當然這一責任還有自己獨特的責任形式，如強制批準、登記，擬制條件成就等。