后勞教時代 “微罪” 入刑正當性研究

　　摘要: 勞教制度的廢除導致原勞教事由中部分不具有嚴重社會危害性的 “微罪”被納入刑法的規制范圍，新近立法還增設了法定最高刑僅為拘役的罪名，總體上呈現出 “微罪”入刑的態勢。從宏觀方面看，因 “大刑法”主張在現階段缺乏社會文化土壤與必要的制度準備，故應當恪守刑法謙抑原則，對 “微罪” 入刑觀念加以警惕; 從微觀方面看，只有具體的 “微罪”入刑同時符合適當性、必要性、可行性三個標準時，才應當肯定其正當性。

　　本文源自昆明學院學報 發表時間：2021-02-25《昆明學院學報》(雙月刊)創刊于1979年，由昆明學院主辦。本刊系綜合性本科大學學報，主要刊登哲學、政治、法學、經濟、文學、語言、歷史、教育、心理、社會學、文化、藝術、體育、數學、化學、生物、計算機科學、物理以及教育教學等社會科學、自然科學、科學技術方面的學術論文。

　　關鍵詞: 微罪入刑; 勞教廢除; 謙抑原則; 正當性; 分層體系; 社會危害性

　　勞教制度因缺乏正當的立法依據、導致侵犯人權案件頻頻出現而飽受詬病。2013 年 12 月 28 日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了 《關于廢止有關勞動教養法律規定的決定》，勞教制度迎來了被期盼已久卻略顯突兀的終結。在討論該遺留問題的契機之上，學界就輕微犯罪立法是否正當以及是否要構建輕微罪分層制度以擴張犯罪概念等問題進行了深入的討論，頗 有 “牽一發而動全身”之勢。本文擬就后勞教時代 “微罪”入刑正當性這一具體問題進行探討，以希窺得 “后勞教時代”法治進程的一個方面。

　　一、問題的引入: 后勞教時代 “微罪”入刑態勢

　　( 一) 勞教制度廢除與 “微罪”入刑

　　從制度運行角度對原勞教制度進行觀察，要承認其在 “刑罰—勞動教養—行政處罰”三級違法犯罪行為制裁體系中具有獨立地位，承擔了一定的積極職能。勞教制度廢除后，就如何處理其原先規制的行為，學界曾有 “微罪化”[1]121 - 125、 “行政處罰化”[2]、 “保安處分化”[3]以及 “類型化分流處理”[4]等不同觀點。立法者與司法實踐在處理原勞教事由的問題上基本印證了分流處理的觀點: 首先，有相當一部分原勞教事由被納入刑法規制范圍。在勞教制度廢除前夕，最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺了 《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》與 《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》兩個司法解釋，將盜竊罪和尋釁滋事罪入罪標準中的 “數額較大”和 “情節惡劣”的標準適當降低，將數量占據原勞教案件很大一部分的輕微盜竊行為納入刑法規制范圍，且危害程度超出一般行政違法行為的 “聚眾斗毆、尋釁滋事、強買強賣; 煽動鬧事行為、欺行霸市”等行為也可納入口袋罪名 “尋釁滋事罪”，從而實現行政處罰法與刑法的銜接。此外，《刑法修正案 ( 九) 》新增了 “組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信破壞國家法律、行政法規實施罪”的 “情節較輕”情形以規制這部分原勞教事由。其次，進行部分行政處罰的分流。行政拘留后再次賣淫嫖娼以及強制戒毒后再次吸食、注射毒品的行為人仍然要接受收容教育與強制戒毒。其他尚不夠刑事處罰的行為，例如 “教唆他人違法的行為” “危害國家安全情節顯著輕微” “結伙殺人、搶劫、強奸、放火、綁架、爆炸或者拐賣婦女、兒童的犯罪團伙中，尚不夠刑事處罰的”以及有 “屢教不改”“再犯”情節但尚不夠刑事處罰的行為因刑法未再明確降低犯罪門檻，采用治安管理處罰的方式進行規制。再次，進行合法行為不罰化處理。勞教制度異化后針對的上訪、不服從工作的分配和就業轉業的安置等事由由于其本身是行政機關濫用勞教制度的體現，實質上并不具有違法性，故其在勞教制度廢除后進行不罰化處理。

　　在行政司法分流的過程中，部分原來無須受刑罰處罰的行為便流入刑法的規制范圍，我們可以將這部分罪行程度十分輕微的犯罪稱為 “微罪”，而其由勞教制度的轄域重回刑法范疇的過程便是 “微罪”入刑。

　　( 二) 后勞教時代 “微罪”入刑的兩個維度

　　在勞教制度廢除之前，學界就有對 “微罪” 的相關研究。國內較早提出 “微罪”概念的是儲槐植教授，其將 “微罪”定義為可處拘役或以下之刑的罪，[5]類似的觀點也認為微罪是行為人的行 為已觸犯刑事法律，但犯罪性質或情節輕微的輕微犯罪。[6]此概念與刑法學界很早便有的稱謂 “輕微刑事案件”非常類似，不問抽象的罪質，更看重具體的情節。勞教制度廢除而引發的 “微罪”入刑之后該當怎樣的刑罰雖然不能確定地預知，但在罪刑均衡原則的指導下，其應當僅會受到拘役或與之類似的很輕微的刑罰處罰，如此一來，分流到刑法中的原勞教事由便會成為此種意義的 “微罪” 的一部分。

　　除了刑法分流部分原勞教事由所直接引發的 “微罪”入刑現象，后勞教時代還出現了 “微罪” 入刑的另一種情形。隨著立法對危險駕駛罪等最高刑僅為拘役的犯罪的引入，學者對 “微罪”產生了不同的認識。有學者認為 “輕微犯罪特指法定最高刑為拘役的犯罪”[7]，在現階段包括危險駕駛罪、盜用身份證件罪與代替考試罪三種具體罪名。還有學 者 將 “微 罪” 區 分 為 “法 定 的 微 罪” 與 “事實的微罪”，前者指刑法明文規定最高刑為拘役的犯罪，而后者指刑法雖規定最高刑可判處拘役以上刑罰，但根據具體案情卻應判處拘役或拘役以下刑罰的犯罪。[8]筆者認為， “法定的微罪” 與 “事實的微罪”將后勞教時代 “微罪”入刑的兩個維度準確地提煉出來，可以沿用這樣的稱謂進行研究。

　　“法定的微罪”與 “事實的微罪”是否應當入刑，事實上就是犯罪化正當性的問題，而學界多討論的犯罪分層制度所欲解決的則是在將危害行為犯罪化之后如何進行處理的問題，這兩個問題不可相互混淆。例如儲槐植教授引入的 “微罪”概念旨在解決后實定法意義上的犯罪的刑罰畸重的問題，并未論 及 犯 罪 化 理 論。與 之 相 對，本 文 僅 研 究 “微罪”入刑正當性問題，不涉及 “微罪”制度是否應當構建及如何構建的探討。“微罪”入刑在嚴密刑事法網、降低社會風險方面具有重要的積極意義，但其也帶來了犯罪概念泛化、處罰范圍擴張等一系列問題，正當性受到質疑。

　　犯罪本指具有嚴重社會危害性的行為，而隨著立法新增輕微犯罪及降低犯罪門檻，越來越多社會危害性并不嚴重的行為被囊括入犯罪的范疇，這實際上是對犯罪的本質產生了一定的沖擊。學者們對目前的 “微罪”入刑趨勢有不同看法。支持者認為勞教制度廢止后的 “微罪”入刑將有助于將涉及人身自由剝奪的公權力統一納入司法范疇，擴大司法權對于社會生活的調整范圍; [1]124 制約行政權的使用是強化人權保障的理想方案; 將一些原本未達刑事處分標準的行政違法行為犯罪化，對嚴密刑事法網具有重要的意義。[9]反對者則認為立足于將維穩政治作為主要政治目標的我國國情，應當堅守謙抑性原則，不考慮輕罪的入刑化; [10]對可以通過行政措施調整的行為不以犯罪論處，保證刑法在安全與自由之間達成平衡。[11]通過上述討論不難看出，“微罪”入刑與否事實上是行政權與司法權之間的此消彼長。目前的實質分歧在于對于 “犯罪” 概念的理解是否要發生變化，若認為犯罪仍是具有嚴重社會危害性的行為，就應當遵守刑法謙抑性原則，固守其最后法的本質; 若認為并不具有嚴重社會危害性的行為也應當用刑法規制并以刑事程序法治最大限度地保障人權，那么刑法謙抑性原則就不應再是判斷入刑正當性的準繩，否則便會出現語境錯位導致批判無效的問題。

　　二、概念與體系——— “微罪”入刑趨勢的反思

　　刑法謙抑原則僅在現今的違法犯罪行為矯治制裁體系中、在重罪重罰的觀念下具有公認的正義性和準則地位。若依照學者指出的將 《治安管理處罰法》中行為人可能被剝奪人身自由的所有事由、甚或將所有違法行為均納入刑法規制進而構建 “大刑法”體系，那么犯罪行為中有相當一部分并不具有嚴重社會危害性的也相應地不會被重罰。隨著受類似犯罪分層制度等設計的影響，人們會對嚴重程度不同的犯罪形成區別性的認識，犯罪標簽等負面影響在輕微罪領域都會隨之改善。 “大刑法主張”將一般違法行為管轄權由行政機關向司法機關進行遷移，以擴張司法權的方式壓縮行政權，將一切可能侵害公民人身權利和財產權利的處罰裁斷權賦予中立的司法機關，是制約政府權力、更大程度地保障公民權利與自由的有效手段，可謂是國家治理的理想方向之一。

　　但我國現實情況與 “大刑法主張”的實現基礎相比還存在不小的差距。首先，社會文化根源不同。我們的法治土壤與最初便設立違警罪的法國的 “大刑法”觀念土壤大相徑庭，進行移植與改造會面臨很多問題。在我國幾千年的 “小犯罪圈” “重罪重罰”的統治思維的影響下，犯罪的反道德性質、犯罪人的惡人符號以及 “標簽效應”帶來的 “自我實現”預言均是印刻在國人認知方式上的文化基因，它們是否能隨著制度的更替而改變是一個很大的未知數。而且這樣的變革過程對刑法體系造成的顛覆性沖擊也不容忽視，刑法作為維護國民秩序最重要的手段之一，“定”之價值更應當得到重視。其次，配套制度準備不足。我國幅員遼闊、人數眾多且處在社會轉型時期，司法資源在應對現有的犯罪行為之時已經呈現出 “案 多 人 少” 的 情勢，① 且犯罪的不利附隨后果還十分明顯，若想進一步擴張 “犯罪”概念，還需要一系列配套制度的支撐。在立法框架方面有必要考慮犯罪分層體系的構建，針對其中社會危害性較小的犯罪，在訴訟程序方面考慮引入起訴猶豫制度以及進一步鋪開速裁程序，在執行方面要積累更多社區矯正的成功經驗以及積極探索其他犯罪人社會化的途徑以緩解 “微罪”犯罪人重返社會所遭遇的生活困境。構建完全的 “大刑法”體系在目前所能預見的未來得以實現還具有相當的困難，只有上述的探索在合理配置司法資源方面提供了足夠的制度保障后， “大刑法”這一概念才可以真正擲地有聲，而不應當貿然突進。

　　相比于構建 “大刑法”“輕刑法”的觀念，在如今更為可行的是養成多元綜合治理的思維方式。要意識到 “行政處罰、民事賠償、道德譴責都是維系國民共同體發展的保障，將規范意識的養成目的通過刑法實施來實現，無外乎是重視刑法威懾機能的發揮”[12]，又或是對行政權治理違法行為不夠放心的表現。提高國家綜合治理能力要強調各司其職，相信在不顛覆現今制裁體系的情況下，行政權也會通過各種制約手段的設立與發展更為規范地規制各種違法行為。

　　綜上，“大刑法主張”雖然為我們描繪了刑事法治捍衛人權的美好圖景，但是在仍需要行政權發揮維護社會穩定巨大作用的我國當下，其表現出了一定程度的水土不服。故筆者認為，犯罪仍應當被認為是具有嚴重社會危害性的行為，不應當在宏觀方面肯定 “微罪”入刑的整體趨勢; 在微觀方面，某個具體的 “微罪”是否入刑還要考慮社會的現實需要，在刑法謙抑原則的制約下進行入刑正當性的判斷。

　　三、回應與堅守——— “微罪” 入刑正當性判斷標準

　　我國已經進行的犯罪圈擴張往往都是在面臨突出的社會問題時進行回應的體現。例如，在中國奉行改革開放政策期間，經濟得到了迅猛的發展，法治需要為其 “保駕護航”，很多破壞社會主義市場經濟秩序犯罪就應運而生。而在人們面臨越來越多的社會風險的今天，刑法擴大了抽象危險犯的立法，例如危險駕駛罪，以及對恐怖主義犯罪的介入早期化立法，例如準備實施恐怖活動罪。刑法將其納入規制范圍是出于預防危害結果發生的考量。鑒于 “大刑法主張”還不能為有序進行 “微罪”立法提出足夠的理論支撐，故除非出現了新的社會問題或者突出的社會矛盾，否則不應一開始就對某一 “微罪”是否應當入刑開展討論。針對突出的社會問題進行犯罪化立法往往會出現較高的民眾呼聲，但民意只能作為立法政策的參考因素之一，立法者對入刑正當性還應進行適當性、必要性與可行性的充分考察，秉持理性思維、恪守獨立標準對社會需求進行回應。

　　( 一) “微罪”入刑適當性判斷

　　入刑適當性的判斷，體現了刑法手段是否是可以有效遏制危害行為發生的 “對癥之藥”。刑法在 “微罪”領域的擴張或有盲目依賴刑法威懾功能之意味，也有懶于尋求適當對策急于求成之嫌疑。現今的非刑罰治理體系由于種種原因 “失靈”不能必然證成刑法手段干預的適當性，如何對越軌行為進行矯正與制裁有賴于犯罪學等前刑法學科基于不同行為的形成機理進行對策研究，再由不同部門法及非法律手段發揮其各自的社會功能加以綜合應對。

　　自 20 世紀 60 年代德夫林勛爵與哈特就 “道德的法律強制”發生著名論戰后，是否應當使用刑法手段規制違背道德的行為仍常有爭議，一般來說，“越界”治理并不具有適當性，還會導致疏于尋找異常行為原因的后果。以我國近年來設立 “見危不救罪”學界主張與民眾呼聲為例，通過刑罰來控制或者消滅見危不救這樣違反道德的異常行為會遮蔽社會治理存在的問題。見危不救行為有深層次的信任模式轉型帶來的社會誠信缺失的原因，多人見危不救的集體不作為行為還可以通過群體壓力與從眾心理來解釋。[13]在媒體對 “小悅悅”等案件的 “道德淪喪”的渲染報道下，人們對見危不救者高漲的譴責熱情掩蓋了上述原因的理性分析，也會遮蔽家長監護、交通狀況、社會保障等更能從根本上避免悲劇發生的因素，造成了只要刑法加以干預問題就迎刃而解的假象。如果沒有足夠充足的理論論證與實證支撐，要防止法律對道德領域的滲入。

　　不同部門法具有各自的價值目標，一般來說，符合部門法各自價值目標的規制才，具有適當性。刑法更注重違法行為已經造成的法益侵害和威脅，而行政法出于維護社會秩序的威懾目的更為強調行為的危險屬性，民法則可以對已經造成的權利損害和財產損失給予填補和救濟。[14]但是刑法近年來逐漸呈現出了一定的 “風險轉向”，對未造成法益侵害的風險行為投去了更多的審視目光。這在風險無處不在的今天被 “風險刑法”論者所提倡，刑法介入抽象化、早期化是其主要論點，例如預備行為實行化、增設更多抽象危險犯等。它們事實上是 “微罪”入刑的隱性體現，因為如果僅有危險行為而沒有造成實際的危害結果，歸根結底仍屬于罪行輕微，一般不會受到刑法過于嚴厲的苛責。以醉駕入刑為例，在犯罪標簽化和短期自由刑的弊端已經引起人們足夠警醒的情況下，將行為人貼上犯罪者的標簽并且判處拘役以下的刑罰，加之大量緩刑判決不斷產出，我們不難得出這樣的結論: 醉駕入刑的適當性可能更多地通過其宣示作用以及回應社會需求的考慮，而非行為本身的社會危害性的顯現或提升得以體現。這樣的宣示功能能否證成規制的適當性存有疑問。維護社會安全與捍衛公民自由、法益保護與人權保障都是刑事立法不可偏廢的兩極，故針對具有迫切宣示需要的社會問題，不能在適當性判斷階段直接否定其入刑的正當性。

　　二) “微罪”入刑必要性判斷

　　入刑必要性判斷是在刑法謙抑原則的指導下刑法最后法與補充法特點的應有之義，只有其他制裁手段無法治理某個危害行為時，才應當做入刑考慮。在現今的違法犯罪兩級制裁體系中以厘清行政執法所面臨的兩類困境為前提: 其一為行政立法本身具有瑕疵或者執法過程存在不足而導致無法遏制違法行為; 其二為行政手段已經不足以與違法行為的社會危害性匹配，行政力量無法克制違法行為的發生。只有上述第二種情況是某種危害行為觸及行政治理 “天花板”的體現，才真正具有入刑之必要性，而第一種情況僅是行政治理手段不力的體現，一般來說也可在行政體系內部通過一定的調整加以解決。

　　以 “代替考試罪” 中的個人替考行為為例，從微觀角度觀察，每一例的個人替考行為并不存在足以使替考者罔顧開除學籍、行政拘留等處罰的巨大的商業利益，開除學籍、取消一定時期內的參試資格等行政手段已經可以對非職業替考者以及被替考者形成足夠的威懾。一般來說，替考行為大肆猖獗且造成惡劣社會影響的原因為行政手段沒有發揮應有的作用，屬于上述的第一種情況。正如有的學者所說，我國目前針對考試作弊的行政處罰立法體系混亂，行政處罰的主體與標準都沒有得到很好地銜接與統一，因而替考行為等考試作弊行為才未能得到很好的預防和控制。[15]如果可以理順行政處罰的主體與標準，提高輕微替考行為的風險，增加其被發現與制裁的概率，這樣的輕微替考行為無須刑法手段的介入便可受到相對充分的遏制，此處的入刑必要性就要受到更多的追問與質疑。在面臨不同的社會問題之時，只要刑法還被承認具有謙抑性本質，其就不應當做規范創設的 “急先鋒”，而應當繼續堅守其最后保障法的角色，發揮規范確證的職能。

　　( 三) “微罪”入刑可行性判斷

　　在肯定某一行為具有入刑適當性和必要性之后，還需要考慮入刑的可行性，入刑可行性的判斷主要圍繞司法資源的使用和分配展開。“微罪”行為如果十分普遍地存在于人們的生活之中，將之引入刑罰手段加以制裁便會使得司法資源面臨巨大的挑戰。將某行為入刑不僅意味著給民眾的安全感添上一道保障、給可能的行為人形成一定威懾，還意味著刑罰決定和實施體系都將要形成新的協調秩序，刑事訴訟程序資源與刑事執行資源分配都會受到一定的影響。此處仍以危險駕駛罪為例，根據最高人民法院發布的 2019 年上半年審判執行工作數據，刑事案件中數量最多、占比最大的 5 類罪名分別為危險駕駛罪，盜竊罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，故意傷害罪，詐騙罪。作為 5 類罪名中唯一的法定犯，危險駕駛罪的數量首次超越盜竊罪，排在第一位①。暫且不論其對行為人產生的刑事程序負累與不利附隨后果，數量巨大的危險駕駛案件涌入刑事審判程序，會導致司法資源在社會危害性懸殊的 “微罪”與 “非微罪”之間產生一定程度的分配失衡，加劇司法資源的緊缺態勢。正如從可行性角度分析庭審實質化的實現需要以刑事速裁程序的探索普及為重要保障一樣，即使醉駕行為確有入刑之適當性與必要性，也應當慎重考慮是否入刑并及時做好相關程序的分流設計，這便體現出了犯罪分層制度研究的重要價值。

　　在社會情勢愈為復雜而民眾較為依賴刑法的今天，即使刑法不是治理某一社會問題最為恰當的手段，立法者還是很有可能將一些沒有充足入刑適當性、必要性或可行性的 “微罪”犯罪化以回應社會需求。此時司法作為刑事法治的最后一道關卡，應當更加嚴格地恪守法治理性，抵擋 “微罪”入刑使法益概念愈加淡薄之沖擊。我 們 要 意 識 到 “四要件犯罪構成對社會危害性的展開是以諸要件齊備的方式進行，故與社會危害性具有等價意義的實質違法性并非犯罪構成的要件，也難以為四要件犯罪構成各個要件所容納”[16]，“但書”在現今體系下承擔著體現實質違法性的重要職能，故應當充分發揮 “但書”在刑法解釋過程中的作用，對實質上沒有發生法益侵害可能性或者該種可能性極小的 “微罪”行為做出罪處理。

　　四、余論

　　后勞教時代的 “微罪”入刑問題具有反映以設立新罪與降低已有犯罪門檻為體現的犯罪化趨勢之理論內核，是否有必要構建犯罪分層制度及如何設置配套制度的探討均應建立在具有扎實的正當性根基的立法基礎之上。目前學界對于犯罪化正當性的探討多停留在對某新增罪名的利弊分析，尚且缺乏對現今犯罪化動態進行整體把握的有力研究。囿于有限的研究能力，本文也未能在宏觀視野下對犯罪化理論進行更深一步的探討。 “微罪”入刑背后，我國目前是否陷入了過度犯罪化的危機、限制犯罪化的標準為何等問題均存在深入研究的空間。

　　沒有任何刑法缺陷對人們法律信任的損壞，能和人們對不法行為是否受到懲罰的看法對法律信任的損壞相比。[17]對于刑法研究者來說，除了要考慮社會期待以培植法治意識，如何合理地厘定犯罪化的邊界以確定某行為是否應當入刑這一恒久議題還具有更加崇高的使命色彩，以實現正義的名義。