1.證券投資基金托管業(yè)務(wù)概述

1.1基金托管業(yè)務(wù)

商業(yè)銀行的基金托管業(yè)務(wù)，是指具有托管資格的商業(yè)銀行，接受投資人（基金份額持有人）委托，依照法律法規(guī)和基金合同約定履行受托職責(zé)，并收取服務(wù)費(fèi)的一項(xiàng)很有潛力的中間業(yè)務(wù)①。證券投資基金作為一種理財(cái)工具，實(shí)質(zhì)上是一種隱含的契約，體現(xiàn)委托、代理、監(jiān)管三權(quán)分立、相互制衡的關(guān)系。根據(jù)基金契約，投資人指定基金管理人為其提供投資管理服務(wù)，同時(shí)授予后者一定的決策權(quán)利，并依據(jù)其提供的服務(wù)支付相應(yīng)報(bào)酬。無庸諱言，證券投資基金的治理結(jié)構(gòu)中存在委托—代理關(guān)系和由此產(chǎn)生的道德風(fēng)險(xiǎn)，使得投資人經(jīng)常處于相對(duì)不利的位置。基金托管人的出現(xiàn)，部分彌補(bǔ)了基金治理結(jié)構(gòu)中這一缺陷。1997年我國頒布了《證券投資基金管理暫行辦法》，明確規(guī)定證券投資基金托管人必須由依法設(shè)立并有基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任。目前，我國批準(zhǔn)經(jīng)營證券投資基金托管業(yè)務(wù)的一共有12家銀行，共托管了506只基金，其中共有309只證券投資基金托管于12家銀行，合計(jì)基金份額達(dá)七千億份，基金資產(chǎn)總額達(dá)到近萬億元。

1.2商業(yè)銀行在托管業(yè)務(wù)中的權(quán)利義務(wù)

作為托管人的商業(yè)銀行，其主要職責(zé)是保證基金資產(chǎn)的安全、執(zhí)行基金管理人的投資指令、監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作并負(fù)責(zé)銀行賬戶管理及證券交易清算等。國外對(duì)基金托管人的資格條件有嚴(yán)格規(guī)定，某種意義上，托管人是受益人、管理人以及其他有關(guān)銀行的聯(lián)絡(luò)中樞②。在我國，證券投資基金設(shè)立商業(yè)銀行作為其保管機(jī)構(gòu)，功能除上述以外，還有有關(guān)披露義務(wù)，報(bào)告義務(wù)等③。我國商業(yè)銀行在基金托管方面的職責(zé)履行的較好，但是在對(duì)基金管理人投資運(yùn)作的監(jiān)督作用上體現(xiàn)的不夠。

2.商業(yè)銀行完善該業(yè)務(wù)的法律思考

我國的證券投資基金的治理結(jié)構(gòu)類似于英國和香港單位信托基金治理模式。它的弱點(diǎn)是實(shí)際運(yùn)作基金的過程中管理人和托管人之間的關(guān)系界定不清，其各自的角色及其相互間的權(quán)利和義務(wù)也不明晰，另外，由于基金管理人實(shí)際上負(fù)責(zé)基金管理和運(yùn)作，而作為監(jiān)督者的托管人難以對(duì)管理人實(shí)施及時(shí)有效的監(jiān)督。本節(jié)擬通過分析相關(guān)制度的缺陷，對(duì)相應(yīng)的托管人應(yīng)如何有效監(jiān)督的問題提幾點(diǎn)思考。我國在引入證券投資基金制度時(shí)，由于《信托法》等一些相關(guān)法律付之闕如，因而我國的基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也存在一些問題，表現(xiàn)在以下方面：

2.1基金持有人利益代表缺位。從投資基金的內(nèi)部構(gòu)造看，托管人與持有人之間的法律關(guān)系其須依信托法理為基金持有人的利益而管理和處分基金資產(chǎn)。《證券投資基金管理暫行規(guī)定》托管人具有保管基金資產(chǎn)的職責(zé)，監(jiān)督基金的投資運(yùn)作，但并未明確規(guī)定基金托管人為基金持有人的利益對(duì)基金管理公司進(jìn)行監(jiān)督，因而，在實(shí)踐中究竟由誰作為基金持有人利益的代表者存在含糊的看法，多數(shù)對(duì)此采取回避的態(tài)度。

2.2受托人與保管人角色混同。《證券投資基金管理法》規(guī)定了托管人的職責(zé)，但其主要側(cè)重對(duì)有關(guān)資產(chǎn)保管事項(xiàng)的規(guī)定，而缺乏對(duì)基金托管人在監(jiān)督過程中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的明確規(guī)定。由此產(chǎn)生的結(jié)果是在實(shí)踐中基金托管人重保管功能，輕監(jiān)督職能。中國證監(jiān)會(huì)公布的對(duì)違規(guī)基金管理公司的調(diào)查報(bào)告，四家基金管理公司也多少承認(rèn)在管理基金資產(chǎn)中存在異常交易行為，但是托管人在2007年基金年報(bào)的《托管人報(bào)告》中卻均出具無意見的托管人意見報(bào)告。另外，基于許多基金的投資組合不在規(guī)定的范圍之內(nèi)，如，安信基金2000年年度報(bào)告披露其持有東方電子達(dá)資產(chǎn)凈值的13.4%，明顯不符合《暫行辦法》規(guī)定的10%的投資限制，但托管人報(bào)告和內(nèi)部監(jiān)察報(bào)告均出具合規(guī)意見。各個(gè)托管人的報(bào)告如同一轍，內(nèi)容空洞，缺乏具體細(xì)節(jié)。

2.3規(guī)制基金托管人監(jiān)督權(quán)力的空白。對(duì)基金托管人所負(fù)的職責(zé)究竟是一項(xiàng)監(jiān)督權(quán)還是義務(wù)，現(xiàn)行法無明確規(guī)定。實(shí)踐中多數(shù)基金契約既將其作為基金托管人的一項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)又作為其一項(xiàng)義務(wù)來進(jìn)行處理。但是，這并未解決其權(quán)利和義務(wù)來源于何處？如果基金托管人未履行這項(xiàng)職責(zé)，其應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，如果因其失職行為造成基金持有人的損失，是否應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，從現(xiàn)行法規(guī)及基金契約中也不得而知。依現(xiàn)行法律，在投資運(yùn)作監(jiān)督過程中，托管人監(jiān)督限于基金的投資比例和品種是否符合基金契約的規(guī)定，什么價(jià)位買入，什么價(jià)位賣出，作為托管人沒有權(quán)利和能力去干預(yù)管理人的投資運(yùn)作。現(xiàn)存的制度框架下，托管人根本無法履行這一職責(zé)。因?yàn)槟壳暗幕鹜顿Y運(yùn)作，是基金管理人直接通過席位到交易所進(jìn)行交易，在基金的買賣交易指令下達(dá)到之前不經(jīng)過基金托管人的監(jiān)督，基金托管人只有在對(duì)交易所閉市后所傳的基金當(dāng)日已經(jīng)發(fā)生的交易數(shù)據(jù)進(jìn)行分析后，才能夠得知基金當(dāng)日投資行為是否違規(guī)。交易所的交易交割是無條件的，因此即使托管人發(fā)現(xiàn)基金的投資違法違規(guī)，但是己經(jīng)交割也必須執(zhí)行。因而，盡管相關(guān)法規(guī)規(guī)定了監(jiān)督，但是這種監(jiān)督只能是事后監(jiān)督，在實(shí)際執(zhí)行過程中效果大打折扣。

由于我國現(xiàn)行法規(guī)對(duì)基金托管人的法律地位和對(duì)托管人在處理交易時(shí)總的原則規(guī)定，因此一旦出現(xiàn)基金管理人從事一些現(xiàn)行法無明文規(guī)定的交易，托管人是否應(yīng)進(jìn)行監(jiān)督，監(jiān)督時(shí)應(yīng)遵循何種原則均不得而知。為保護(hù)持有人利益，中國證監(jiān)會(huì)于發(fā)布了《關(guān)于完善基金管理公司董事人選制度的通知》。《通知》借鑒了美國投資公司中的獨(dú)立董事制度，在基金管理公司設(shè)置獨(dú)立董事，要求獨(dú)立董事在維護(hù)基金公司股東的利益的同時(shí)，亦負(fù)有保護(hù)投資人利益的責(zé)任。而我國現(xiàn)行基金管理公司獨(dú)立董事制度的職責(zé)的規(guī)定，從法理上講不通，從實(shí)踐上亦不可行。

我國基金管理公司治理結(jié)構(gòu)中，無法有效體現(xiàn)基金持有人利益的問題是固有的。投資基金與管理投資基金的基金管理公司是兩個(gè)完全獨(dú)立的法律主體，其各自均有自己獨(dú)立的利益，希望通過強(qiáng)加對(duì)基金管理公司的治理來解決基金持有人的利益保護(hù)問題顯然是沒有抓住問題的實(shí)質(zhì)。因而，在設(shè)計(jì)保護(hù)持有人利益的制度時(shí)，首先應(yīng)考慮的是要區(qū)分基金管理公司的治理和基金的治理。基金管理公司的治理是為了保護(hù)基金管理公司股東的利益，而基金的治理主要是為了保護(hù)基金持有人的利益，對(duì)基金持有人的利益的保護(hù)問題主要應(yīng)從加強(qiáng)基金托管人對(duì)基金管理人的監(jiān)控與制衡來解決。