作者：劉永江 單位：山東大學法學院

一、軟法概述

軟法最早是國際法學中的概念，其通常含義是“不具有法律約束力但可能產生實際效果的行為規則”，它是人類制度規范體系中軟規則在法律領域的體現。20世紀70年代以來，公共治理模式在世界范圍內悄然興起，加上全球化的不斷推進以及國際組織的大量出現，尤其是聯合國以及歐洲聯盟的成功運營，使得軟法在公共治理領域中的作用和不可替代性得到完美的詮釋。在國際法領域中，軟法主要是指國際公認的條約、國際慣例以及國與國之間的協定、聲明和聯合公報等，比如《世界人權宣言》、《人類環境行動計劃》、《聯合國海洋法公約》、《中美建交聯合公報》等。在歐洲一體化的過程中，軟法作為一種全新的、靈活的、適用性強的制度規范在歐盟主體與各成員國以及成員國之間的關系協調方面得到廣泛應用，比如解釋性通知、機構間協議、開放協調等。

在我國社會生活中尤其是在公共治理領域中存在著大量的軟法現象，其中既有在長期的政治生活中逐漸形成的各種法政慣例，包括憲法慣例、立法慣例、行政慣例和司法慣例等，也有各級國家機關、黨政組織、基層自治組織和社會團體行業自治組織等制定的具有對外功能的各種公共政策、規章和制度。［1］與硬法相比，這些軟法不僅貼近當今中國社會政治生活的實際，而且符合中國的憲政與法治建設實踐，在解決某些具體地方性或行業性問題時，還具有實際的便利。

無論是國外還是國內，軟法現象雖然早已存在，但關于軟法的定義卻十分模糊。1994年，西方學者弗朗西斯•施尼德對軟法作了一個較為準確精煉的界定，“軟法是原則上沒有法律約束力，但卻有實際效力的行為規則”。［2］在中國，軟法進入研究領域的時間不長，對它的研究基本上還處于初級階段，學者們對其概念和內涵存在著不同的見解。羅豪才教授認為軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現象，雖然它們在現實生活中可以約束人們的行為，但與傳統硬法不同，該約束力并不直接依賴于國家的強制力。根據社會生活中廣泛存在的軟法現象，羅豪才教授將軟法的特征概括為五點:第一，主體的多樣性，既可能是國家機關、公法人，也可能是社會自治組織或混合組織;第二，表現形式的多樣性，可能以文本的形式存在，也可能以慣例的形式存在;第三，內容上一般不規定懲罰，更多的是依靠自律或激勵;第四，過程的開放性、協商調解性，更多地體現民主;第五，在效力上，違反軟法規范通常不能起訴到法院或受到其他形式的國家強制。［2］

二、軟法對我國法治建設的作用

法律是維護社會和諧穩定的最后保障，把軟法作為與硬法并列的一種法形態納入法研究視野，能使其在我國法治社會建設中發揮更大的作用。

1．彌補硬法的不足

在我國，法律對國家制度的確認，對公權力的制約和監督，對公民權利的維護與保障，主要是靠硬法提供一個剛性的制度框架。軟法大多是通過對硬法缺陷的彌補來起輔助作用。當然，這種彌補不只是拾遺補缺，還具有實質性的作用。在現實司法實踐中，硬法存在諸多缺點，例如其通常比較原則、抽象、難以修改等，軟法所具有的精確性、義務要求具體的特點正好可以彌補硬法的不足。首先，軟法可對硬法做出解釋，增加硬法的確定力和執行力。一般來講，硬法的創制必須遵守嚴格的法定程序，規定的內容剛性十足，抽象性、原則性、不易修改等成為阻礙其功效發揮的障礙;軟法推行的是柔性治理，其創制方式既可以是多方協商，也可以是約定俗成，其制度安排也充滿彈性，面對不同的適用對象和應用范圍表現出不同的特性。在復雜多樣的社會現實中，法律的執行不是一個簡單機械的過程，僅提供一個相對抽象籠統的硬法框架并不能有效地滿足不同法現象的需求。法律賦予有關機關或組織一定程度的自由裁量權，其目的就是要讓其秉著“以法律為依據，以事實為準繩”的原則，對某些問題做出判斷和選擇，使其擁有一定的判斷余地和裁量空間，從而實現個案的公正性和靈活性。但與此同時，裁量權的不規范使用會降低法律的可預期性和可操作性。此時，軟法就可以對硬法做出適時合理的解釋，對上述模糊地帶進行規制，從而增加硬法的確定力和執行力。其次，軟法對硬法調整不到的領域進行規制補充。法的規范作用包括指導、評價、預測、強制、教育五部分，它通過對權力義務的界定來調整、控制和引導人們的行為，是社會控制的一種手段。從學理上來說，法律體系越系統、完備，對社會的控制作用也就越充分和有效。［3］但社會結構錯綜復雜且不斷發展變化，傳統硬法做不到面面俱到，因此存在著無法調整的“真空”領域。這樣，大量存在的、貼近社會生活的軟法就可以對硬法的“真空”領域進行補充，成為該領域的補救措施。另外，為了保持硬法的穩定性，減少法修改的頻率，對于硬法中需要緊跟社會發展而必須做出調整的部分，立法者在立法時可以有意將這部分留給軟法，通過軟法來對其作出規定，從而保證硬法的穩定性。

2．防止權力濫用

軟法在中國法域大量存在，并且隨著社會的發展，又會不斷產生更多的軟法。在公法領域中軟法能適應并推動公共治理的發展，這符合中國特色社會主義法律體系的建設需要，我國實現法治的一個重要前提就是對公權力的有效監督和制約。在對權力進行監督和制約的過程中，必須克服單靠硬法這一單一法形態的認知誤區，充分重視軟法的作用。通過軟法來彌補硬法的不足，實現對權力的有效控制，謹防權力的濫用。為防止權力濫用，必須加強民主建設，通過民主協商達成共識以及相互諒解已成為現代民主的價值取向，而軟法具有創制主體、規范內容、作用對象等方面的特性，在民主協商基礎上，對公權力監督制度的完善過程中發揮著積極效應。公權力包括國家公權力、社會公權力以及國際公權力。［4］無論哪種公權力，如果沒有法律對其行使的方式和過程加以規范，沒有法律對之確立完善的監督和制約機制，就必然會導致部分有公權力的人濫用權力，甚至顛覆國家政權，危及國家安全。在這方面，硬法通過立法、行政、司法等階段，已經對公權力的合法行使起到了根本的保障監督作用。但如前面所言，硬法還存在著其無法規范到的“真空”領域，并且隨著社會結構的日趨復雜化和精細化，這個“真空”領域的范圍在不斷擴張。這就需要另一種法的形態對其進行規制，以保證該領域的秩序穩定。軟法的形成有著更廣泛、更直接的社會基礎，更能體現領域范圍內主體的主觀意志，符合他們的創制目的，從而對公權力形成實際有效的監督和制約作用。