作者：袁學亮 單位：西南政法大學法學院

對狀態說的評析最早提出狀態說的是美國學者道格拉斯.N.胡薩克。他認為，“持有不屬于行為，而屬于事態。事態即是事物的狀態，它與行為不是同一層次上的概念。他構造了一個新的理論，用控制原則取代犯罪行為要件?？刂圃瓌t是指如果刑事責任施加于人們無法控制的事態即為不公正。這一理論的核心，是指一個人如果不能防止事情的發生，就是對事態不能控制；如果事態是行為，他應當能不為該行為；如果是后果，他應該能防止其發生；如果是意圖，他應該不具有這個意圖。”［11］這對于解釋刑法學上的不作為犯、持有犯以及身份犯有很大作用。但是，有學者指出,“如何根據‘自由意志’以及‘選擇可能性’來確定控制的可能性進而追究其刑事責任的難題，控制原則理論一直沒有解決。”［12］筆者也認為，這些控制能力在一定程度上超出了一個犯罪人的能力要求，更何況對事態發生的控制究竟是否為主觀上的犯意，是否排除了刑法的責難①，人們無法作出定論。該理論以“事態”取代“行為”，由于不包含主觀罪過，會導致刑事法網過于嚴密，罪與非罪的界限也將因此而變得模糊。除此之外，僅僅從客觀狀態來認定持有，會導致客觀歸罪，主觀罪過被阻隔于刑事法網之外，公民權利范圍就可能受到公權力的限制。狀態說把罪名的認定局限于客觀實在，而不考慮行為人的主觀犯意，就一律納入罪名之網不免造成冤假錯案頻發。刑法客觀主義是西方刑事古典學派創設的理論，其發端于1764年貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》。“我們已經看到，什么是衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害”，即以客觀行為作為認定犯罪的原則和標準，重視行諸于外的結果，除此之外的“犯罪意圖”、“情節輕重”等因素不能作為衡量犯罪的標準。刑法客觀主義由此誕生。隨著實踐的深入和理論研究的細化，刑法客觀主義逐漸陷入了絕對意志的唯心主義，引來諸多爭議。近代學派代表龍勃羅梭及其學生菲力和李斯特經過對該理論發展和深化，創立了刑事社會學派，注重用自然科學實證的方法分析犯罪，實現了犯罪觀念向實證的轉變，也由此宣告刑法主觀主義的誕生。并由此形成了決定論、行為人論、社會責任論和功利論等派別，然而“由于完全否認人的主觀意志，從而得出了天生犯罪人的結論。”［13］只要行為人具有主觀惡意，即使在客觀上并未實行一定的危害行為或者這種危害行為并未發生一定的危害結果也要以犯罪論處。這就容易導致認定犯罪的隨意性和主觀性。兩種觀點各有優劣，隨著刑事法學的發展，二者逐漸趨于融合，并出現了主客觀相統一的原則。這種原則要求，犯罪的構成不僅需要行為人主觀上有犯意，客觀上具有一定危害性，二者之間還必須存在一定的因果關系。并規定了諸如正當防衛、緊急避險、精神病人犯罪以及青少年犯罪等幾種例外情形。這種主客觀相統一的刑法理念克服了客觀主義的罪行擅斷以及主觀主義天生犯罪的絕對論，尊重和保障人權的理念得以充分體現。以上可見，刑法理論的發展，經歷了客觀主義到主觀主義再到主客觀相統一的進程，刑法學犯罪的構成要件也漸趨完善。狀態說作為一種缺乏犯罪心理和犯罪主觀要件的學說，犯意與刑事責任脫離，容易陷入了絕對責任的誤區，極易導致嚴格責任的適用。英美法系和大陸法系國家都是在極少數情況下才適用嚴格責任的歸責原則。因此，對于狀態說筆者持反對的態度?？v觀學界有關狀態說的觀點，可以看出，認為持有為狀態都是就持有的客觀狀態而言的，并未結合刑事規范，換言之，持有是一種純自然狀態下事物所處的客觀情況，并未進入刑法學的調整范圍。亦有學者就持有的性質從自然狀態和人為狀態角度作了對比和區別，“自然狀態和人為狀態的共同之處在于形態一經形成，即不再有任何主觀的因素加諸其上......實際上是行為在起著根本的作用。與此類似，持有關系無疑表現為一種狀態。在很多情況下并無具體的外在行為甚至身體動靜表現出來，但是這并非一種單純的客觀存在，而是體現了人的主觀意志，在其背后有人的行為在起決定性作用。”［14］誠然，刑法作為一門學科，是對社會生活現象的高度抽象，其調整的對象并非事物的外在表現，而是潛在的社會危害性。持有的社會危害客體也是一種法益的價值歸屬，所以我們不能只從事物的表象來判斷其是否屬于刑法的調整范圍。持有表面上是一種表象的狀態歸屬，但是一旦進入刑法的調整視野，其包含的法益價值就會從狀態轉向行為，因為行為不僅僅是狀態，更是行為人主觀意志的表現。行為具有主觀性，其表現是借助于行為所指向的對象來發生作用。因此，真正決定“持有”這一狀態的還是行為人持有的行為。

行為說的合理依據談及行為，首先應該了解刑法學“行為”之含義。行為作為犯罪的構成要件之一，在刑法理論中占據了重要地位，但也一直備受爭議。主要存在如下幾種學說：“因果行為論（身體動作說、有意行為說），目的行為論，社會行為論，人格行為論。”［15］筆者認為，因果行為論中身體動作說僅以人身體上的動靜來認定，把主觀因素排除于構成要素之外，失之片面；目的行為論注重目的在行為中的作用，對于客觀表現則疏于考量，缺乏正當性,尤其對過失犯罪無法作出合理解釋；社會行為論由于概念過于寬泛，無法具體認定，不宜作為行為的考量因素；人格行為論雖然在認定上采取生物性和心理性相結合的方法，但是由于人格的概念過于抽象，而且認定上爭議較大，難以自由裁量；而有意行為說，則是主客觀相統一的結果，適合刑法的罪責刑相統一的價值理念，因此，筆者贊同此種學說。“持有”正好符合有意行為說的行為概念,即是基于人的意思或意思支配可能性的身體動作或態度。由此可以看出在行為說的爭論中，也是經歷了一系列價值思想評價以及物理上身體動靜變化的爭論，排斥了單一的人格學、社會學、因果論、目的論的歸類方法，在主觀與客觀中架起一座融合的橋梁，詮釋了行為的本質要義。有學者提出，“靜止在成為標準的身體運動由意思支配的可能性范圍之內的場合，由于具有不實施那樣的身體運動這種社會意義，與身體的運動同樣被認為是外部的態度，自然屬于行為。”［15］筆者認為，通常情況下，靜止只是一種自然意義上的概念，在主觀意思的支配下，考慮到社會效果之時，它已經脫離了自然意義上的純不動的狀態，成為了刑法所規范的行為。由于在意思的期待可能性上產生了一定的社會效果，有了承擔一定期待責任的效果意思，結合外部表現，則成為了刑法中的行為。社會上一種單純的不為刑法所調整的“持有”行為并不在此調整之列。正如有學者言：“在有外部的態度的場合，刑法為了確定其態度的意義、價值，才深入研究其內心。”［15］這也正說明了“持有”在考慮其外部態度的前提下，是需要考察其內心的主觀意思，也正好進入刑法的“行為”的調整范疇。其不僅僅是一個外部態度的問題，而且是在內部的主觀意思之下的一種外在表現，所以持有是一種行為。狀態說所陷入的誤區是將事實層面與價值層面予以混同，只是單純地考慮客觀存在狀態，而忽視了刑法學規范的范圍。在刑法看來，只有行為人具有責任能力以及故意、過失與期待可能性時，才能對行為人進行刑法責難。狀態說和行為說的區別實質上是一種存在論和價值論的刑法判斷。存在論是哲學上對事物存在的狀態之描述，而價值論則是對事物進入社會范疇的價值評價。因此，在筆者看來，刑法學上“行為”定性應該從三個方面來入手：首先必須有主觀上的故意或者過失。如果既無主觀上的故意或者過失，就如各國刑法典中所規定的意外事件，并不需要承擔刑事責任，“無罪過即無犯罪”也因此成為了刑法的基本原則；其次是客觀上必須要有外在表現。如若只有主觀罪過而無實際表現，就容易陷入主觀定罪的泥潭；最后，必須違反刑法，進入刑法學視野的評價體系中。違反刑法，依法應受到刑罰處罰是行為的法定性的必然要求。刑法學上的持有行為事實上已經不再是一種狹義的狀態式持有，而是進入社會學的視角，包含了主觀能動性。如果是純自然狀態下的持有，其當然不為刑法所規范，因為這其中根本不存在價值上的評價，當然也就談不上社會危害性。刑法所要規范的則是在持有的行為這一客觀事實基礎上的主觀惡性，這才是法之要義。因此，筆者認為，持有是一種主觀和客觀相統一的行為。在美國《模范刑法典》中“2.01條持有的行為”中第四款規定：“如果持有人明知其獲得或者接受該持有物，或者在能夠終止其持有的充足時間內，持有人認識到其支配該持有物時，該持有構成本條所稱的行為。”［16］這也正說明了國外認定持有的行為性而非狀態性。