谷歌給消費者提供包括網(wǎng)站申請、地圖搜索、網(wǎng)絡(luò)郵件、移動電話交換等諸種服務(wù)，但它仍是搜索引擎的代稱，因為谷歌、雅虎這些公司的贏利主要業(yè)務(wù)是向客戶銷售網(wǎng)絡(luò)廣告空間。例如，消費者鍵入關(guān)鍵詞進(jìn)行相關(guān)檢索，在網(wǎng)頁上會顯示搜索結(jié)果。同時，谷歌在搜索結(jié)果的旁邊或者上方、下方彈出其他贊助商的廣告鏈接；象谷歌這樣的搜索引擎服務(wù)商還會把廣告放在內(nèi)容與之相關(guān)的第三方網(wǎng)站上，第三方也從廣告發(fā)布者那里分享一部分收益。這樣，廣告發(fā)布者可針對相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)有興趣的群體發(fā)布廣告，消費者也能點擊這些廣告購買或者了解相關(guān)的廣告產(chǎn)品。谷歌有一種叫“關(guān)鍵詞工具”的軟件，它能推薦一些關(guān)鍵詞給廣告發(fā)布者，并能報告其被檢索的頻率。該軟件還具有“關(guān)鍵詞衍生”功能和“網(wǎng)站關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)”功能，前者是使用者鍵入關(guān)鍵詞，就會出現(xiàn)與之相關(guān)的一系列檢索結(jié)果，后者與前者相似也會出現(xiàn)一些相近的網(wǎng)站。該軟件的目的是提高廣告效果，例如廣告發(fā)布者打算購買“網(wǎng)球鞋”這樣常用詞作為關(guān)鍵詞檢索，該軟件也會建議其購買諸如“美洲獅網(wǎng)球鞋”“王子網(wǎng)球鞋”這些詞。使用谷歌的“關(guān)鍵詞工具”，廣告的發(fā)布者就能購買和他們產(chǎn)品或者服務(wù)相關(guān)的詞，甚至是與他們市場競爭者產(chǎn)品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，這也引起了商業(yè)者們要求保護(hù)其商標(biāo)利益和谷歌這種行為涉嫌商標(biāo)的問題，他們認(rèn)為谷歌通過這種方式銷售其他公司的商標(biāo)獲得了利益。

一、購買商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)檢索的關(guān)鍵詞

１．對搜索引擎公司和商標(biāo)權(quán)人的影響。

谷歌對商標(biāo)作為關(guān)鍵詞檢索的使用行為沒有任何限制，雅虎和Ｂｉｎｇ卻將商標(biāo)使用限制為合理使用、描述性使用或者是產(chǎn)品的再銷售。各個公司就關(guān)鍵詞在搜索引擎市場上投標(biāo)競爭，廣為人知的詞價格更高，由此形成了供需市場。如果商標(biāo)權(quán)人想把自己的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞在網(wǎng)上檢索，也需要和他的競爭者競爭的。

因為，競爭者會利用其商標(biāo)作為關(guān)鍵詞去推銷他們—３２１—的產(chǎn)品或者是在網(wǎng)絡(luò)上銷售假冒產(chǎn)品，這也促使公司投標(biāo)自己的品牌術(shù)語以減少消費者在網(wǎng)絡(luò)上搜索產(chǎn)生混淆的可能性①。

２．信息索引的自然檢索和贊助商的信息索引。

美國《蘭哈姆商標(biāo)法》沒有規(guī)定將別人的商標(biāo)用作信息檢索工具的行為規(guī)定為侵權(quán)，在布魯克菲爾德通訊公司訴西海岸娛樂公司一案中，搜索引擎本來使用元標(biāo)記作為檢索定位工具，大多數(shù)搜索引擎公司不再用元標(biāo)記作為信息索引的自然檢索，而是轉(zhuǎn)向付了費的關(guān)鍵詞檢索。法院認(rèn)為將他人的商標(biāo)名稱或者網(wǎng)站名稱嵌入元標(biāo)記足以造成混淆的可能。一方觀點認(rèn)為標(biāo)記的所有者有權(quán)控制對其包括商標(biāo)等標(biāo)記在內(nèi)的使用，并對其標(biāo)記擁有財產(chǎn)權(quán)；另一方認(rèn)為前者的觀點會導(dǎo)致消費者難以獲得相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)信息。其實廣告發(fā)布者向谷歌支付與關(guān)鍵詞檢索有關(guān)的贊助商廣告鏈接費用后，并沒有讓消費者檢索時獲得令人滿意的相關(guān)信息，而只是一些付了費的信息。

二、關(guān)鍵詞檢索網(wǎng)絡(luò)廣告商標(biāo)侵權(quán)的相關(guān)判例

美國《蘭哈姆商標(biāo)法》對商標(biāo)的界定是：“用來標(biāo)識特定生產(chǎn)者或者銷售者的產(chǎn)品并把它用來與其他生產(chǎn)者的產(chǎn)品區(qū)別開來的字、詞、標(biāo)記。”侵犯他人商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成要件是：被告商業(yè)性地使用原告商標(biāo)或者是與之有關(guān)的銷售、許諾銷售、批發(fā)或者產(chǎn)品服務(wù)的廣告；商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)有效，原告是商標(biāo)所有人，商標(biāo)混淆的可能性。在下述案件中，原告稱搜索引擎這種商業(yè)模式，會讓網(wǎng)絡(luò)消費者的注意力轉(zhuǎn)移到其競爭者的產(chǎn)品或者服務(wù)上。但是，美國幾個地區(qū)法院在此問題上的觀點并不一致，相關(guān)結(jié)果要么是在初審階段，要么是和解，還沒有形成侵權(quán)的判例。

１．構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的三個判例。

（１）谷歌訴美國墻紙公司一案。加利佛尼亞北部聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為谷歌構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)，并把第九巡回法院花花公子公司訴網(wǎng)景通訊公司一案作為依據(jù)，該案中網(wǎng)絡(luò)使用者檢索花花公子公司的“花花公子”“性伴侶”兩個商標(biāo)時，搜索引擎就會自動鏈接到其他與性和成人娛樂有關(guān)的公司廣告，這些廣告以圖像小旗子形式出現(xiàn)，小旗上標(biāo)記模糊或者根本沒有標(biāo)記，接著是搜索結(jié)果網(wǎng)頁消失，點擊小旗上“點擊此處”按鈕就會出現(xiàn)廣告發(fā)布者的網(wǎng)站內(nèi)容，當(dāng)然廣告發(fā)布者少不了支付給搜索引擎商一筆報酬。法院認(rèn)為因被告搜索引擎商利用原告商標(biāo)，使得網(wǎng)絡(luò)使用者鍵入原告的兩個商標(biāo)進(jìn)行檢索時，被吸引到其他競爭者的網(wǎng)站上，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)使用者的初始興趣混淆，屬于“商業(yè)性使用”原告商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。谷歌認(rèn)為自己關(guān)鍵詞檢索是彈出廣告鏈接的方式，并且清楚顯示了廣告發(fā)布者的來源，沒有導(dǎo)致引用案例中的商標(biāo)混淆，不構(gòu)成侵權(quán)。地區(qū)法院否認(rèn)了谷歌的辯解。

（２）政府雇員保險公司訴谷歌一案。法院把該案與ＷｈｅｎＵ　ｌｉｎｅ案作了比較，ＷｈｅｎＵ　ｌｉｎｅ裝入了一種Ｓａｖｅｎｏｗ的軟件，該軟件使用計算機(jī)內(nèi)部編碼的辦法把消費者感興趣的術(shù)語和關(guān)鍵詞編成目錄，一旦使用者點擊這些關(guān)鍵詞，該軟件就會隨機(jī)彈出相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的廣告，同時使用者的搜索結(jié)果也出現(xiàn)在屏幕上。該案的結(jié)論是彈出軟件只是利用了商標(biāo)“純粹計算機(jī)鏈接”功能，沒有商業(yè)性地使用他人的商標(biāo)，ＷｈｅｎＵ　ｌｉｎｅ也沒有把受保護(hù)的商標(biāo)當(dāng)做關(guān)鍵詞銷售給廣告發(fā)布者。相反，谷歌把原告受保護(hù)的商標(biāo)當(dāng)做關(guān)鍵詞銷售，網(wǎng)絡(luò)使用者檢索原告商標(biāo)同時會彈出他人的廣告，給人的印象似乎是得到了商標(biāo)權(quán)人的允許。

（３）雪茄公司訴來來去去在線一案。與谷歌相似，來來去去在線提供了一種叫“關(guān)鍵詞搜索提示工具”的軟件，該軟件把含有他人商標(biāo)的關(guān)鍵詞銷售給廣告發(fā)布者，網(wǎng)絡(luò)使用者一旦點擊這些詞語搜索引擎就會自動彈出廣告。雪茄公司指控來來去去在線違反了《蘭哈姆商標(biāo)法》３２（１）和４３（ａ）及《美國法典》１５章１　１１４（１）條和１　１２５（ａ）。因為，來來去去在線，一是沒有獲得原告授權(quán)將其商標(biāo)作為檢索的關(guān)鍵詞銷售并獲得了利潤，二是使用原告的商標(biāo)吸引網(wǎng)絡(luò)檢索者訪問被告的網(wǎng)站，三是把雪茄公司的網(wǎng)絡(luò)檢索者吸引到其競爭者那里去。法院也認(rèn)為被告在三個方面使用了原告的商標(biāo)：一是把原告的商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)檢索的關(guān)鍵詞銷售給原告的競爭者，二是人為改變檢索結(jié)果并從中獲利，三是使用“關(guān)鍵詞搜索提示工具”，把原告的商標(biāo)向其競爭者推銷。被告爭辯原告是香煙零售商，自己是搜索引擎服務(wù)提供者，其行為不構(gòu)成商標(biāo)混淆可能性。法院反駁道，是被告在網(wǎng)絡(luò)上指引消費者訪問與原告相似的產(chǎn)品，可能給消費者帶來混淆。