完善解決不動產抵押權與租賃關系沖突的法律制度

　　在國家立法體制中，《物權法》詳細解決了不動產抵押權和租賃關系的沖突，主要以兩種情況來看待，“先租后押”，“先押后租”。“先租后押”中原租賃關系不受抵押權的影響;“先押后租”中該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。為保護抵押權人的利益，完善不動產租賃登記制度，解決好不當租賃的問題是目前需要解決的問題，同時完善承租人保護機制，沖突機制協調好各方利益是其中的關鍵。

　　關鍵詞：抵押權,租賃關系,不動產

　　抵押權，是指債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而供擔保的物或者財產權利，優先清償其債權的權利。 抵押權在擔保債權最關鍵的地方在于抵押權實現的時候，抵押物可折價、變賣、拍賣，若租賃期間已屆滿，就不存在沖突，若租賃期間未屆滿，那么抵押物上的租賃關系將如何。有人主張類推適用“買賣不破租賃”來解決，但買賣不破租賃僅涉及出租人、承租人和買受人三方，抵押和租賃之間的關系更復雜，涉及抵押權人、抵押人、承租人、買受人，實現抵押權的時候還涉及法院。本文將梳理解決不動產抵押權與租賃關系沖突的重要法條，反思立法中存在的問題，提出改善的建議。

　　一、不動產先租后押

　　(一)法律規定

　　關于不動產先租后押幾個重要的法條如下，《物權法》第190條規定，訂立抵押合同前抵押財產已經出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。《擔保法》并沒有對先租后押的法律效果作實質性的規制，只是規定了抵押人的書面通知的程序事項。但是《擔保法司法解釋》進一步規定抵押權實現后，租賃合同繼續有效。2007年的《物權法》修正了《擔保法》48條，第48條的“通知義務”是法律上的“多余義務”，抵押人不通知承租人，不會造成承租人損失，積極通知也不會為承租人帶來其他的利益。

　　(二)構成要件分析

　　綜上，我們可得出不動產先租后押的構成要件：不動產出租;抵押合同簽訂在出租后;原租賃關系不受該抵押權影響。

　　1.“不動產出租”是指已簽訂了租賃合同，還是承租人已經占有不動產，還是租賃合同進行了登記備案。在確定承租人的法律地位時，相比登記或是占有租賃物，租賃合同的效果最差，它不宜成為確定順位的依據。 “不動產已出租”至少應滿足承租人已占有不動產，以免出現抵押人和承租人竄通倒簽合同損害抵押權人的情況。有人主張應以登記備案作為判斷標準，從我國高院出臺的司法解釋中可看出，在認定租賃關系時，首先是承租人占有，其次，是進行登記備案，最后是合同成立的先后。司法解釋做法合理，如果一律要求登記備案，目前全面實行較困難，現實生活中人們進行租賃登記的主動性較差，但不能否認，這是以后發展的趨勢。

　　2.“抵押合同簽訂在出租后”，此處的抵押合同是否僅簽訂即可，不動產抵押中，抵押合同自登記之日起生效。若只簽訂沒有登記，那么抵押權沒有設立，也就不存在抵押權與租賃關系的沖突了。所以此處簽訂的抵押合同應該是登記生效的抵押合同。但也存在這種可能，該法條的規定只是單純作為一個時間點，并無其他含義。

　　3.“原租賃關系不受抵押權的影響”，從文義解釋出發，“原租賃關系不受抵押權的影響”指抵押權要實現被申請時，基于法律規定租賃關系不受影響，即是原租賃關系阻止抵押權的實現效果，那么抵押權相當于被架空。這樣的解釋明顯與擔保制度的價值目標相沖突，基于債權產生的租賃關系效力被過度放大。立法者似乎意識到了這個問題，在《擔保法司法解釋》第65條中規定“租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效”。抵押權可以正常行使，抵押物的受讓人繼續負擔原租賃合同，成為新的出租人，與承租人繼續履行完租賃合同。

　　二、不動產“先押后租”

　　(一)法律法規

　　《物權法》第190條規定：抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。《擔保法解釋》第66條進一步補充規定了，抵押人在先押后租時，對承租人的具有事先通知的義務。

　　(二)對“該租賃關系不得對抗已登記的抵押”的理解

　　在先押后租的情況下，學界有兩種觀點，租賃關系不能對抗已登記的抵押權，第一種觀點是存在于抵押物上的租賃關系應失去效力，不能成為其行使的負擔;第二種觀點是“該租賃關系不得對登記抵押權造成不利影響” ，若因租賃關系的存在造成抵押權人在實現抵押權時，抵押物的價格過低于市場價格導致擔保的債權不能清償，抵押權人有權要求抵押人與承租人解除租賃合同。 若沒有影響到抵押權的實現，受讓人承受原租賃關系。筆者贊同后者，兩種觀點其實都能保證抵押權人行使抵押權，但后一種做法更合理，更能夠平衡各方利益，租賃關系存在不一定會損害抵押權人的利益。

　　(三)抵押人違反通知義務承擔賠償責任的分析

　　從《擔保法解釋》第66條看出，違反通知義務的結果是承擔損害賠償責任，這是一種違反先合同義務應該承擔的締約過失責任，因為抵押人與承租人的租賃合同還未成立，不能作違約責任來處理。為保障承租人利益，落實賠償責任的內容也是應有之義。法條規定的因抵押人出租抵押物造成承租人的損失具體是指什么內容，承租人最糟的結果是因抵押物的實現導致承租人沒房子住，本人認為，這個損失應是承租人重新找房子的成本費用，包括臨時住處的住宿費、找房子的中介費用、以及在同等租賃條件下由于臨時租房導致價格變高的差價。

　　三、存在的問題及解決方法

　　(一)抵押權人利益保護問題

　　1.不動產租賃登記公示制度需要完善。先租后押時，法條規定僅簽訂租賃合同就能對抗“抵押權”，對抵押權人是不公平的。如在抵押合同簽訂前，抵押物沒有出租給第三人，債務人不能償還債務時，抵押人為躲避抵押擔保責任，與第三人惡意串通，偽造虛假租賃合同和付款憑證。 這樣倒簽合同的事屢見不鮮，承租人占有具有一定的權利表征作用，但公信力不如登記，易被出租人蒙蔽。而且不動產進行權屬變更也需登記，對租賃不動產來說登記的制度成本小，卻能在很大程度上保護抵押權人的利益。債權人可通過不動產登記查詢不動產上的權屬狀況，若存在租賃關系，債權人會考慮到將來實現抵押權時有租賃關系的障礙，那么他會要求債務人提供擔保;若債權人知道租賃關系存在仍愿意接受擔保，抵押權人自愿承擔由租賃關系帶來的不利影響，這也與 《物權法》第190條規定的法律效果相一致。

　　2.承租人不當行為導致抵押物財產減損。不論先租后押還是先押后租，都存在承租人不當使用租賃物造成租賃物價值減損的情況，根據《物權法》第193規定的抵押權保全，因為合同的相對性，抵押權人沒有權利直接向承租人主張權利。這樣抵押權人面臨抵押物價值減損風險。筆者認為，抵押權人不用直接向承租人主張，可直接向抵押人主張權利，抵押人間接占有抵押物，一旦發現抵押物價值減損，可向抵押人主張保值或是另行提供擔保。這樣也可督促抵押人積極維護抵押財產的價值。

　　(二)抵押權實現時，沖突解決的程序問題

　　最高院出臺的關于拍賣、變賣的程序規定，拍賣財產上存在在先權利的不因為進入拍賣程序而去除，但是因為在先權利對優先受償的權利實現有影響，法院須對該權利去除。有學者認為《拍變賣規定》與《物權法》第190條第二句話相沖突，從體系解釋的角度，我認為兩者沒有沖突，上文中將“不得對抗已登記的抵押權”理解為“不得對抵押權的實現產生不利影響”剛好與《拍變賣規定》“對在先權利實現有影響的，人民法院須將其除去后進行拍賣”相對應，而該款前半句恰與《物權法》第190條第一句話相對應，說明先租后押的情況，原租賃關系不受該抵押權的影響。

　　該法條中有兩處討論較多的問題，一是如何判斷租賃對抵押權的實現造成影響，二是“除去租賃的程序”。針對第一個問題，學界一致的意見是，不采用事前綜合評估抵押物的各種因素，這樣的事先評估往往不能準確反映抵押物的價值，而是采用第一次拍賣是否成功，不成功則說明有影響，第二次拍賣應該去除租賃權。根據法律規定，租賃權的去除由法院來操作。有學者主張，法院除去租賃權，是指法院在強制拍賣抵押財產之前，以裁定的方式向承租人作出終止租賃合同關系的意思表示。 如果抵押權人認為該租賃關系影響到了抵押權的實現，也可向法院申請去除。

　　(三)承租人的利益保護問題

　　在抵押權與租賃關系的沖突解決中，立法者須站在公平的位置衡量各方的利益，若承租關系影響抵押物價值實現，租賃關系被解除，承租人不得不面臨立馬騰房的尷尬，法律沒有規定來保護抵押權實現后承租人的利益。解決這問題可借鑒美國和日本的緩期交付制度。2009年5月，美國出臺《抵押權實現過程中承租人保護法》，規定抵押房屋的買受人若要求承租人搬離租賃房屋，應提前90天通知承租人。日本也有類似規定，承租人不支付租金達1個月以上，且在買受人催告后的期間內仍不支付的，則其失去緩期交付利益，買受人可即時要求承租人搬離并交出建筑物。

　　四、結語

　　抵押權與租賃關系的沖突解決法律機制，須合理平衡各方利益，使擔保制度發揮其應有的價值，實現物盡其用。完善不動產租賃登記制度，借鑒日美的緩期交付制度，然后解決承租人不當租賃和出租人缺位的問題，是協調好各方利益的應有之義。

　　注釋：

　　魏振瀛.民法(第四版).北京大學出版社.2010.303.

　　孔祥俊.擔保法例解與適用.人民法院出版社.2001.423.

　　常鵬翱.先抵押后租賃的法律規制——以《物權法》第190條第2句為基點的分析.清華法學.2015(2).

　　孫鵬、王勤勞、范雪飛.擔保物權法原理.中國人民大學.2009.210.

　　高圣平.擔保法論.法律出版社.2009.357.

　　沈麗萍.抵押權與租賃權沖突問題探討.中北大學學報(社會科學版).2011(3).

　　程嘯.論抵押財產出租時抵押權與租賃權的關系.法學家.2014(2).

　　孫鵬、王勤勞.抵押權與租賃權的沖突與協調.法律適用.2009(2).

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