論法律學(xué)說的司法運用

　　2018年 ，最高人民法院頒布了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》 (2018年6月1日印發(fā)，6月 13日起實施，以下簡稱“意見” 。 "意見”第十三條規(guī)定，除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運用 “法理及通行學(xué)術(shù)觀點”論證裁判理由。從歷史來看， “法理及通行學(xué)術(shù)觀點”并非嚴(yán)格的法律概念。自古羅馬以來，法律學(xué)說概念才是主流用語。但是在當(dāng)前我國規(guī)范主義盛行的法學(xué)研究中，關(guān)于法律學(xué)說司法運用的合法性研究嚴(yán)重缺位，導(dǎo)致法律學(xué)說司法運用制度缺乏科學(xué)構(gòu)建，影響司法權(quán)威的樹立。從根本上說，法律學(xué)說的司法運用制度既是法律學(xué)說“存活”的生動實踐，也是法律學(xué)說不斷創(chuàng)新的動力源泉。對此展開研究，有助于深化對法律理論演化規(guī)律的認(rèn)識。

　　本文源自《社會科學(xué)文摘》 2020年第6期62-64,共3頁《社會科學(xué)文摘》雜志，月刊，于2003年經(jīng)國家新聞出版總署批準(zhǔn)正式創(chuàng)刊，由上海社會科學(xué)院主管主辦的學(xué)術(shù)性刊物，本刊在國內(nèi)外有廣泛的覆蓋面，題材新穎，信息量大、時效性強(qiáng)，其中主要欄目有：卷首語、熱點專題|應(yīng)急管理研究、社科前沿、學(xué)術(shù)爭鳴、政治、經(jīng)濟(jì)、社會、法學(xué)、哲學(xué)、歷史、文化、智庫觀察。

　　一、法律學(xué)說概念及其司法地位流變

　　法律學(xué)說是人類思想體系的重要組成部分，它不僅在創(chuàng)制法律方面承上啟下，而且在深化法治理念上繼往開來。作為人類文明的精髓，法律學(xué)說是法律史進(jìn)步的階梯和動力。

　　(一)法律學(xué)說：內(nèi)涵厘定與外延澄清

　　在一定意義上，法律學(xué)說是運行中的法律。幾乎所有的法學(xué)家都會十分認(rèn)真地建構(gòu)法律學(xué)說，因為它是理論家們永葆常青的主要評價標(biāo)準(zhǔn)。法律學(xué)說作為法的重要來源，是法律科學(xué)話語中的核心問題。

　　從概念來看，學(xué)者們對法律學(xué)說的界定一般從主體維度、內(nèi)容維度、形式維度和效力維度展開考察，差異在于對各個維度強(qiáng)調(diào)程度的不同。 一是從主體維度看，法律學(xué)說是思想家們 (法學(xué)家們)通過思想活動、學(xué)術(shù)研究或者科學(xué)探討得出的理論。如有學(xué)者認(rèn)為學(xué)說是 “法學(xué)家們在其發(fā)表的論著中所反映的研究成果”。 二是從內(nèi)容維度看，法律學(xué)說是法律基本原理、道理的系統(tǒng)理論或邏輯性理論。如沃克在《牛津法律大辭典》中說 ，法律學(xué)說是指 “對于特殊情形有關(guān)的法律原則、規(guī)則、概念和標(biāo)準(zhǔn) ，或者對案例類型、法律秩序各領(lǐng)域 ，按在邏輯上互相依賴的結(jié)構(gòu)所做的系統(tǒng)闡述。” 三是從形式維度看 ，有學(xué)者認(rèn)為可以在諸如專著、法律百科全書、法律詞典、法律期刊上發(fā)表的法律論文等來源中找到法律學(xué)說。四是從效力維度看，人們傾向于認(rèn)可其作為法源或者裁判理由的地位。如羅科斯 ·龐德認(rèn)為 ，法律學(xué)說可以 “運用于司法判決當(dāng)中或體現(xiàn)于法律規(guī)則中 ”。

　　然而 ，上述有關(guān)法律學(xué)說的界定維度忽視了兩個重要問題 ： 其一 ，忽視了歷史維度 ，即法律學(xué)說應(yīng)當(dāng)具有歷史規(guī)定性 ，它在歷史長河中不斷傳承和發(fā)展 ;其二 ，忽視了社會維度 ，即法律學(xué)說應(yīng)當(dāng)具有社會物質(zhì)生活條件的規(guī)定性 ，它的產(chǎn)生、發(fā)展與社會物質(zhì)生活條件相一致 ，并受到它的影響和制約。因此 ，界定法律學(xué)說概念不僅要明確主體和內(nèi)容 ，也要適當(dāng)注意法律學(xué)說的表現(xiàn)形式 (至于法律學(xué)說的效力則與國家的立法政策有關(guān) )，更要考慮法律學(xué)說的歷史維度和社會維度。

　　綜上 ，所謂 “法律學(xué)說 ”，是指法學(xué)家在特定社會物質(zhì)生活條件下創(chuàng)造的具有歷史規(guī)定性和現(xiàn)實規(guī)范性的關(guān)于法律運行及其相關(guān)理論問題的科學(xué)思想體系。法律學(xué)說基于社會物質(zhì)生活條件的實踐邏輯 ，關(guān)切法律文明的歷史邏輯 ，反思法律認(rèn)知的理論邏輯 ，做出符合法律實踐的闡釋 ，形成具有科學(xué)性的思想體系。法律學(xué)說作為整個法學(xué)體系不斷創(chuàng)新的基石 ，是彰顯法治文明核心競爭力的重要衡量標(biāo)準(zhǔn) ，具有問題的批判力、思想的洞察力、現(xiàn)實的解釋力和理論的整合力。法律學(xué)說的來源有三： 一是法律文明的歷史揚棄 ;二是特定社會物質(zhì)生活條件在法律理論領(lǐng)域的呈現(xiàn) ;三是法學(xué)家對規(guī)制社會關(guān)系的規(guī)律性認(rèn)知。

　　認(rèn)識法律學(xué)說要特別關(guān)注其時空特性和規(guī)范特性。從時空性來看 ，法律學(xué)說總要體現(xiàn)時代精神 ，反映區(qū)域 (國別 )屬性。雖然法律學(xué)說沒有國界 ，但是學(xué)術(shù)思想產(chǎn)生的土壤有國界。法律學(xué)說基于特定情境而生 ，與國別、地區(qū)和所屬時代等因素息息相關(guān)。從規(guī)范性來看 ，法律學(xué)說源于對社會生活的抽象概括 ，又能夠反作用于社會實踐 ，對社會關(guān)系具有規(guī)范意義。法律學(xué)說的規(guī)范性從三個層面體現(xiàn)出來 ：(1)從理論向度看 ，法律學(xué)說審視、批判和重構(gòu)法律的制度體系。法學(xué)家通過法律學(xué)說闡述法律制度的基本原理 ，規(guī)劃法律制度的具體構(gòu)成 ，在歷史中不斷推進(jìn)法治理想。(2)從價值向度看 ，法律學(xué)說審視、批判和重構(gòu)法律的道德體系。法學(xué)家通過對法律體系價值觀的塑造 ，將其注入到制定法當(dāng)中 ，輸送到司法裁判當(dāng)中 ，實現(xiàn)人類生活價值的法律化塑造。(3)從實踐向度看 ，法律學(xué)說審視、批判和重構(gòu)法律的運行體系。法學(xué)家不僅構(gòu)想法律制度 ，還在實踐中反思法律制度。通過批判具體司法案件 ，反思規(guī)則和原則的具體適用 ，設(shè)計未來的法律改革 ，在法律實踐中推行法治理想。

　　要科學(xué)理解法律學(xué)說概念外延 ，與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的三個概念需給予必要闡述。 其一是 “法理 ”。關(guān)于法理的概念 ，學(xué)者們多有論述 ，主要是從法律的道理、原理或者規(guī)律等層面進(jìn)行思考。如《辭海》將 “法理 ”界定為 ：“形成某一國家法律或其中某一部門法律的基本精神與學(xué)理。”法理學(xué)界 ，張文顯教授認(rèn)為 ：“法理是人們對法的規(guī)律性、終極性、普遍性的探究和認(rèn)知。”部門法學(xué)者也探求過法理的概念 ，如梁慧星教授認(rèn)為 ：“所謂法理 ，指依據(jù)民法之基本原則所應(yīng)有的原理。”綜合而言，所謂法理 ，應(yīng)當(dāng)是指法律的基本精神、原理和學(xué)理。法律學(xué)說與法理的關(guān)系可以概括為 ：法律學(xué)說是進(jìn)行法理探索的結(jié)果 ，法理通過法律學(xué)說得以彰顯。 其二是法學(xué)通說 (通行學(xué)術(shù)觀點)。所謂法學(xué)通說 ，是指基于某種法律實踐的需要而依據(jù)一定的理論分析工具所得出的 ，能夠被法律實踐反復(fù)驗證并取得學(xué)界普遍認(rèn)同的法學(xué)理論。法學(xué)通說一般是取得高度共識的學(xué)說或理論。法律學(xué)說作為法學(xué)家的觀點 ，有可能成為法學(xué)通說。 其三是學(xué)者觀點。凡學(xué)者均有觀點 ，但并非所有學(xué)者的觀點均能夠成為學(xué)說。學(xué)者觀點注重學(xué)者是否對某一事物或現(xiàn)象有自己的看法和見解 ，而法律學(xué)說更看重觀點的思想性、邏輯性、科學(xué)性、系統(tǒng)性和規(guī)范性。

　　總的來看 ，把握法律學(xué)說概念 ，需注意 ： 第一 ，法律學(xué)說與法學(xué)通說之間存在種屬關(guān)系 ，法學(xué)通說屬于法律學(xué)說 ，法律學(xué)說是法理的具體顯現(xiàn)。第二 ，法律學(xué)說具有歷史規(guī)定性。它作為自古羅馬法時代就已經(jīng)開始傳承的法律術(shù)語 ，應(yīng)當(dāng)獲得理論與實踐的尊重。在司法中以 “法理與通行學(xué)術(shù)觀點 ”來替代 ，會降低思想的品位和實踐價值。 第三 ，區(qū)分作為法律術(shù)語的法律學(xué)說和在日常生活中使用的法律學(xué)說 ，前者通過規(guī)范性、科學(xué)性和思想性予以展現(xiàn)。

　　(二)域外法律學(xué)說司法地位的比較考察‍

　　在域外具有法治傳統(tǒng)社會 ，從柏拉圖、亞里士多德談?wù)摲ㄖ问?，到法治逐步實現(xiàn)，法律學(xué)說源遠(yuǎn)流長 ，不斷發(fā)展 ，推動了人類法治事業(yè)的進(jìn)步。整體來看 ，在域外諸國 ，法律學(xué)說的司法地位呈現(xiàn)從法源到裁判理由的歷史變遷過程。

　　1.主要大陸法系國家法律學(xué)說司法地位的嬗變

　　大陸法系國家的法律學(xué)說源于古希臘，繁榮于古羅馬。在古羅馬法時代，法律學(xué)說即法源。著名的古羅馬五大法學(xué)家著書立說，他們的相關(guān)法律學(xué)說只要達(dá)成一致就具有法律效力。東羅馬帝國皇帝狄奧多西二世和西羅馬帝國皇帝瓦倫提安三世共同頒布的《學(xué)說引證法》規(guī)定，遇有疑難問題，成文法無明確規(guī)定時，要按照帕比尼安等五大法學(xué)家的著述解決;觀點不一致時，以多數(shù)觀點為準(zhǔn);意見相當(dāng)?shù)模瑒t遵照帕比尼安的學(xué)說。

　　法律學(xué)說作為法源，在中世紀(jì)的西歐各國也有展現(xiàn)。比如在中世紀(jì)的意大利，在沒有明確的立法和習(xí)慣之時，注釋法學(xué)家阿庫修斯的法律學(xué)說就是法律。如果阿庫修斯有兩個相反的觀點，那么迪納斯的觀點就代表了法律。14世紀(jì)意大利法學(xué)家巴爾多魯?shù)姆蓪W(xué)說不僅在意大利擁有崇高地位，而且在西班牙和葡萄牙等國家也被奉為法律。與此同時，在14世紀(jì)的德國，法官和訴訟人都向德高望重的法學(xué)家尋求專業(yè)意見。

　　在近代法國，法律學(xué)說的法源地位一度被廢除，直到現(xiàn)代，法律學(xué)說又成為裁判理由。19世紀(jì)早期，法典的頒布使法官十分排斥法律學(xué)說。那時，“(法國)最高法院的判決書中從不引論本院和其他任何法院以前的判決，甚至也不運用法律著作。”19世紀(jì)中葉，拉貝和普拉尼歐爾等學(xué)者開創(chuàng)、深化判例研究，確認(rèn)學(xué)說的評判作用。但學(xué)術(shù)界的努力獲得司法的認(rèn)可需要等待時機(jī)。“直到19世紀(jì)末，法國學(xué)者為之努力的學(xué)說才終于獲得了公民權(quán);最終，在1967年1月18日，Aix-en-Province(指法國普羅旺斯地區(qū)艾克斯——筆者注)的法院在判決中宣告：如‘無判例，則解釋法律、為實務(wù)家提供幫助，就是學(xué)說的任務(wù)。’”

　　雖然在近代法國法律學(xué)說的地位很低，但是它在德國卻被認(rèn)真對待。其中最根本的原因在于，法國法院 (特別是最高法院)不愿意進(jìn)行裁判說理，相比之下德國卻更為重視用法律學(xué)說來表達(dá)裁判理由。“德國最高法院在表述判決理由時，旁征博引，有如教科書。而法國最高法院的判決書卻仿佛碑文一般惜墨如金，只用個 ‘鑒于’句式便完事。”

　　2.主要英美法系國家法律學(xué)說司法地位的變遷

　　英國早期，法律學(xué)者們沒有產(chǎn)出名垂青史的學(xué)術(shù)著作，法官們 即“使在面臨棘手的難題時，也不會求助于學(xué)者”。從1256年布拉克頓停止寫作始，到1758年布萊克斯通在牛津大學(xué)開始他的演講，此間幾乎沒有一本關(guān)于英國法律的著名學(xué)說性著作。如此近乎完全的真空維持了整整500年。不過，很多著名的法官充當(dāng)了學(xué)者的角色，撰寫出了有深遠(yuǎn)影響的權(quán)威著作。12世紀(jì)格蘭維爾 (Glanvil)、13世紀(jì)布拉克頓、17世紀(jì)柯克以及18世紀(jì)布萊克斯頓的權(quán)威著作，“在法院中被看作是對他們時代法的陳述，被賦予的權(quán)威可與我們這里法律所具有的權(quán)威相比。”

　　近代英國，法律學(xué)說在司法中不受待見，直到現(xiàn)代才有改觀。由于法學(xué)教育不是在法學(xué)院展開的，英國的法學(xué)院僅僅是培訓(xùn)職業(yè)律師，所以，即使是英國政府需要進(jìn)行政策咨詢時，尋找的也往往是出庭律師和法官，很少咨詢學(xué)者，學(xué)者們在此時被稱之為 “地位寒微的法律學(xué)究”。直到今天，英國法律學(xué)者們的地位才有明顯提高，法官們開始更加關(guān)注法律學(xué)說，且有證據(jù)表明，20世紀(jì)末的英國上訴法院普遍更容易接受并更愿意承認(rèn)學(xué)術(shù)意見的影響。

　　美國法官并不拒絕援引法律學(xué)說作為裁判理由。美國的各級法院，特別是聯(lián)邦最高法院喜歡在裁判文書制作時進(jìn)行充分論證，對法律學(xué)說的運用較多。卡多佐說，我們越來越傾向于在法學(xué)家而非律師或法官的作品中尋求可以指導(dǎo)判決的靈感。在美國，法律學(xué)說的作者既有法官，也有學(xué)者，如波斯納所說：“還不僅是非學(xué)界人士的法官撰寫過影響深遠(yuǎn)的法學(xué)著作，而且還有當(dāng)年的領(lǐng)軍法學(xué)教授出場的學(xué)術(shù)著作，也都很接地氣——那是影響了美國普通法的著作和論文、法律專著、法律陳述以及模范法典，以及那些曾塑造了人們對整個司法過程理解的著作和論文。”

　　(三)我國法律學(xué)說的司法地位考察

　　1.我國歷史上法律學(xué)說的司法地位

　　我國的法學(xué)思想出現(xiàn)較早 ，遠(yuǎn)在西周時期就有了 “天罰 ”“明德慎罰 ”學(xué)說。春秋戰(zhàn)國時期 ，有關(guān)法律的學(xué)術(shù)觀點隨著立法活動的大幅度增加而不斷發(fā)展。諸子百家中 ，不僅有專門傳授法律的私人教育機(jī)構(gòu) ，而且以孔子為代表的思想家們也開設(shè)了 “政”“法”課程。此時的法律學(xué)說處于萌芽階段 ，雖然對立法已經(jīng)有了一定的影響 ，但是尚未完全延伸到司法領(lǐng)域。

　　自漢以后 ，在司法中運用法律學(xué)說的現(xiàn)象開始出現(xiàn)并逐漸繁榮。最典型的例證為董仲舒提倡的 “春秋決獄 ”，即在司法裁判中除了用法律之外 ，還可以用 “六經(jīng) ”中的思想進(jìn)行說理 ，甚至作為案件裁判的依據(jù)。漢代是私家注律開始興起的時代 ，因為 官“府承認(rèn)諸家之說 ，并用以斷獄 ，顯示了律學(xué)的興起 ，及其對司法起到了不可忽視的作用 ”。到了東漢 ，鄭玄著有《漢律章句》 ，這是一部完備的律學(xué)著作 ，“天子于是下詔 ，但用鄭氏章句 ，不得雜用余家。”

　　魏晉南北朝時期 ，法學(xué)家的注釋經(jīng)過圣裁亦可以成為法源。西晉時張斐與杜預(yù)對晉律進(jìn)行了較為詳盡的注解詮釋 ，晉武帝批準(zhǔn)他們二人的解釋具有與法律同等的效力。

　　唐代官方和民間的法律 (學(xué))作品開始豐富起來 ，法律學(xué)說被司法運用的現(xiàn)象屢見不鮮。由于唐初皇帝重視立法和司法的統(tǒng)一性 ，有法律效力的注釋律學(xué)轉(zhuǎn)由官方掌握 ，最具代表性的律學(xué)著作是長孫無忌等人撰寫的《唐律疏議》。《唐律疏議》雖為官方注律 ，具有法律效力 ，但也體現(xiàn)了律學(xué)家之學(xué)說貢獻(xiàn)。

　　作為法律學(xué)說 ，律學(xué)在明清時期的司法裁判當(dāng)中也不斷運用 ，成為司法裁判的重要依據(jù)。此時 ，官方和民間注律活動十分興盛 ，達(dá)到了中國歷史的巔峰時期。清代，名幕沈之奇所著的《大清律例輯注》，對清代的立法、司法均產(chǎn)生了重要影響。司法實踐中 ，各地刑署衙門多援引《大清律例輯注》、《大清律例集注》 (萬維翰著)、《讀律佩觿》 (王明德著 )等律學(xué)著作作為斷案定性的依據(jù)。

　　2.中華人民共和國成立以來法律學(xué)說的司法地位

　　中華人民共和國的成立 ，開啟了新的歷史紀(jì)元 ，“標(biāo)刻了中國社會主義法治的起跑線，激活了中國法學(xué)發(fā)展的生命原點”。中華人民共和國成立初期，為了發(fā)展社會主義法學(xué)，成立了專門的法律院校培養(yǎng)政法人才，展開學(xué)科建設(shè)、課程建設(shè)和學(xué)術(shù)平臺建設(shè)。然而受政治格局的影響，法律學(xué)說的發(fā)展并不充分。雖然當(dāng)時法律數(shù)量稀少，但是司法者在裁判活動中并不重視法律學(xué)說。

　　改革開放以后，中國法學(xué)發(fā)展進(jìn)入新的歷史時期。與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展同步的是，法學(xué)也獲得了迅猛發(fā)展，中國法治建設(shè)進(jìn)入了 “快車道”。法“治奇跡推動和保障了經(jīng)濟(jì)奇跡與社會奇跡，而法學(xué)則引領(lǐng)和支撐了法治奇跡。”我們不僅培養(yǎng)了越來越多的法學(xué)人才，而且產(chǎn)出了越來越多的法學(xué)著述，誕生了一批有影響力的法學(xué)家，法律學(xué)說的發(fā)展進(jìn)入了一個前所未有的繁榮期。司法實踐中，受外來法律思想影響，法律學(xué)說在司法中被運用的現(xiàn)象雖然偶有出現(xiàn)，但尚未被廣泛推廣，法律學(xué)說與司法實踐理性互動的良好局面尚未形成。

　　二、法律學(xué)說司法運用的理論價值

　　法治實踐中，基于司法運行規(guī)律，按照司法過程的邏輯展開，司法裁判必然經(jīng)歷說理、論證和適用三個核心環(huán)節(jié)。在司法過程中，強(qiáng)調(diào)裁判說理是整體要求，充分司法論證是具體路徑，進(jìn)行規(guī)范適用是必然結(jié)果。從理論上考察法律學(xué)說司法運用的價值，可從這三個層面進(jìn)行研究，實現(xiàn)法律學(xué)說與司法裁判的統(tǒng)一。

　　(一)為裁判說理提供理由來源

　　司法過程中，裁判說理既是實現(xiàn)裁判合法性和合理性的重要途徑，也是評判國家司法文明的重要標(biāo)準(zhǔn)。司法裁判要能夠連接事實與規(guī)范，就必須提供正當(dāng)理由。裁判說理，就要找到 “理”之所在，把 “理”講清，讓訴訟以 “理”服人。這里的 “理”，主要有事理、情理、法理、學(xué)理和文理。法律學(xué)說是對法理的探索，通過邏輯性和嚴(yán)謹(jǐn)性來表達(dá)科學(xué)性，詮釋行為可控的規(guī)律性，從論證結(jié)果來看有助于提升司法裁判的說服力。

　　第一，法律學(xué)說可以形塑法律規(guī)則的具體內(nèi)容和內(nèi)在精神。不僅判例法的構(gòu)建需要法律學(xué)說，成文法的具體化和體系化更離不開法律學(xué)說。成文法時代，法學(xué)家在法律規(guī)則的形成 (立法)過程當(dāng)中具有舉足輕重的作用，通過立法，讓法律條文承載具體學(xué)說。任何一種學(xué)說，無論其立場如何，均會內(nèi)含特定的價值取向。如德國法學(xué)家胡果最早提出 “法人”概念，而后薩維尼構(gòu)建了完整的法人學(xué)說。通過法人學(xué)說設(shè)計具體的法人制度，實踐了權(quán)利平等原則，最終在德國民法典中獲得承認(rèn)。法律學(xué)說要獲得認(rèn)可、推廣，必須有其獨特的精神追求，與法治的精神理念相契合，進(jìn)而形成具體的法律規(guī)則。基于此，法官在司法裁判中運用法律學(xué)說說理，更有助于司法者較為準(zhǔn)確地理解法律條文，讓判決結(jié)果符合法治的內(nèi)在精神。

　　第二，法律學(xué)說可以填補(bǔ)法律文本的實踐鴻溝。具體法律規(guī)則一旦確定，就會以文字的形式穩(wěn)固下來。理想中的司法裁判只要將法律文本上的文字轉(zhuǎn)化為裁判文書上的文字即可，但是現(xiàn)實中的司法裁判往往比較復(fù)雜，一是案件事實本身很難客觀確定，二是法條本身也存在解釋上的不確定性，三是事實與法條之間難以完美匹配。填補(bǔ)這些實踐鴻溝，即司法者的職責(zé)。法律學(xué)說就是司法者填補(bǔ)法律規(guī)則與司法裁判實踐鴻溝的重要工具。如在馬瑞翁強(qiáng)奸妻子案中，合法婚姻存續(xù)期間的強(qiáng)奸是否成立，法律文本與司法實踐之間就存在斷裂，為此美國法院運用法學(xué)家霍姆斯的學(xué)說指出婚姻豁免原則缺乏合理基礎(chǔ)，使得法律文本上的公民權(quán)利變成實然權(quán)利。法律學(xué)說源于法學(xué)家對社會關(guān)系的規(guī)律性認(rèn)識，對如何規(guī)制具體的社會關(guān)系有獨特的建設(shè)性思考，能夠縮小甚至是填平司法者在司法實踐中所遇到的實踐鴻溝，從而有助于準(zhǔn)確地裁斷案件。

　　第三，法律學(xué)說引領(lǐng)司法裁判的價值取向。法律帶有強(qiáng)烈的規(guī)范目的，承載特定的價值目標(biāo)。“人們認(rèn)可法律，是因為他們期待的事務(wù)狀態(tài)應(yīng)當(dāng)建立在某種公正和其他良好價值的基礎(chǔ)之上。”法律價值的實現(xiàn)，終需通過司法裁判來具體落實。通過司法實現(xiàn)法律的價值，帶有司法者的主觀衡平痕跡。“在法律為法官參與正義問題的決定留下余地，并且法律的價值決定以及其他材料都不能為 (確定)有公認(rèn)力的正義觀念提供可靠依據(jù)的情況下，決定的作出只能以法官個人的法感受為基礎(chǔ)。”但是司法者的法感受并非完全的個人感覺，而應(yīng)當(dāng)有比較客觀的依據(jù)。為了讓裁判結(jié)論所追求的價值更加符合社會的正義觀念，司法者就會撇開與個人喜好相關(guān)的事務(wù)，轉(zhuǎn)而運用法律學(xué)說等來引導(dǎo)司法裁判的價值實現(xiàn)。如在馬伯里訴麥迪遜案中，就原告是否有權(quán)獲得法律救濟(jì)，馬歇爾法官運用法學(xué)家布萊克斯通的學(xué)說予以肯定，從而在司法中踐行 “無救濟(jì)則無權(quán)利”的基本價值理念。

　　(二)為司法論證提供權(quán)威資源

　　論證是實現(xiàn)司法判決具有可接受性的重要方法。愛默倫等學(xué)者認(rèn)為，論證是一種言語的和社會的說理行為。每個理性司法者通過提出一組主張，對某個有爭議的觀點進(jìn)行證明或反駁，旨在增強(qiáng)或減弱聽眾或讀者對該觀點的接受程度。在司法裁判過程中，論證普遍存在，因為 司“法裁判在本質(zhì)上不僅是一種法律論證活動，而且是一種依法裁判的論證活動。”但論證目的或論證對象不同，論證的方式可能有差異，論證的理由也可能有差別。法律學(xué)說作為一種經(jīng)驗命題，在司法論證過程當(dāng)中起到十分重要的作用，它給出理性解答，提供知識力量，引領(lǐng)社會發(fā)展。

　　第一，從司法論證的起點來看，法律學(xué)說為聚焦中心論題提供經(jīng)驗知識。作為有待于證明的命題，論題在司法裁判中備受關(guān)注。在司法裁判中，司法者并非自說自話，而是將裁判文書作為對話、溝通、論辯的平臺。要說服當(dāng)事人，司法者首先要說服自己。司法說服，第一步就是要總結(jié)和歸納司法論證的中心論題。論題不僅帶有強(qiáng)烈的個案導(dǎo)向，也是案件普遍性問題的重要表現(xiàn)。中心論題概括不準(zhǔn)確，司法說理就會失去對象。如在刑事案件中，有關(guān)罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分等問題，本質(zhì)上就是中心論題。司法者要進(jìn)行裁判說理，就必須要能夠概括出這一中心論題，然后展開論證。但是中心論題的獲得，并非簡單明了。它既可能與案件事實相關(guān)，也可能與經(jīng)驗相關(guān)，更可能與知識相關(guān)。法律學(xué)說為確定中心論題提供智識支撐和經(jīng)驗指引，幫助司法者凝練、聚焦中心論題。總之，法律學(xué)說作為源自法律實踐的理論，能夠基于個案的具體問題而反映普遍性的實踐問題，指引司法論證。

　　第二，從司法論證的目的來看，法律學(xué)說可以聚焦司法論證的核心論點。在論辯結(jié)構(gòu)中，論點是核心要素。凡論辯必有論點，即體現(xiàn)言者的核心思想。司法裁判的論點是司法裁判做出決定的依據(jù)之一，代表司法者的裁判意見，它由訴訟事實和證據(jù)來支撐。司法裁判的論點既是司法論證的起點，也是司法論證的終點。如在里格斯訴帕爾默案件中，基于繼承人殺害被繼承人是否有繼承權(quán)這一中心論題，法官厄爾和法官格雷分別提供相反的論點。從司法論證的角度看，兩位法官實際上就該案已經(jīng)做出了判斷，分別聚焦論點，然后只需根據(jù)已有判斷尋找論據(jù)進(jìn)行論證就行。司法論證并非要求司法者時刻創(chuàng)新論點。在必要的條件下，根據(jù)已有的經(jīng)驗進(jìn)行 “復(fù)制”，更能體現(xiàn)出司法本身的公正性。法律學(xué)說是法學(xué)知識的集中體現(xiàn)，對人類社會的行為進(jìn)行了必要的理性總結(jié)，甚至可能為已有的司法問題提供了合理答案。對于司法者而言，選擇法律學(xué)說作為論點，可以引導(dǎo)人們注意到論點的權(quán)威性，從而讓當(dāng)事人承認(rèn)司法決定的客觀性。

　　第三，從司法論證的過程來看，法律學(xué)說可以作為司法論證的權(quán)威論據(jù)。司法者在司法裁判當(dāng)中要實現(xiàn)理論上的自足與裁判結(jié)構(gòu)的融洽，就必須將司法論證置于開放的體系當(dāng)中來完成。如果一個司法決定是由司法者按照合理的推論規(guī)則得出結(jié)論，所依據(jù)的前提是合理的，且整個論證過程符合邏輯要求，則結(jié)論就是可接受的。依此而言，法律學(xué)說正是司法決定的權(quán)威論據(jù)。所有的論證過程都是司法者洞察案件本質(zhì)，運用權(quán)威話語凝聚資源充分論證的過程。可見，選擇權(quán)威人士的相關(guān)話語作為論據(jù)，可以取得事半功倍的效果。如漢密爾頓等人在《聯(lián)邦黨人文集》提出了分權(quán)與制衡原理，美國最高法院在美國訴尼克松案中就運用了這一原理闡述法院的責(zé)任。當(dāng)然，有時候司法者運用法律學(xué)說，也不一定是因為其權(quán)威，而是因為其合理。比如格雷法官說，最近出現(xiàn)了一種新的情況是，有些鮮為人知的學(xué)者的意見也可能被法院采納。法官采納這些學(xué)者的意見的原因并非因為其權(quán)威，而是因為在法院看來其是合理的——不論是從論證過程來看，還是從論證結(jié)果來看——且與特定案件中的論證過程和結(jié)果相一致。

　　(三)為規(guī)范適用提供理論淵源

　　司法既是實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)分配的具體進(jìn)路，也是保證公平正義的較好制度安排。最近兩個世紀(jì)以來，隨著人類大規(guī)模立法的逐步完成，法學(xué)家們明顯更為關(guān)注司法的研究。司法的過程，核心是法律與相關(guān)規(guī)范適用的過程，如麥考密克所說：“適用規(guī)則的過程對于法律活動來說是中心環(huán)節(jié)。”因為司法者進(jìn)行裁判的過程不僅僅是適用法律的過程，還包括可能適用其他形式的社會規(guī)范，因此廣義的司法裁判過程應(yīng)當(dāng)是包括法律學(xué)說在內(nèi)的規(guī)范適用過程。

　　第一 ，從規(guī)范適用的目的來看 ，法律學(xué)說是引領(lǐng)多元規(guī)范正當(dāng)適用的理論淵源。一切科學(xué)的形成 ，皆源于思想的建構(gòu)。法律制度的形成 ，從一定程度上說亦是源于法律學(xué)說的建構(gòu)。法律學(xué)說是制度建構(gòu)的基礎(chǔ) ，司法者可以運用法律學(xué)說作為理解法律制度的詮釋性材料。范 ·胡克等人說 ：“除了在事無巨細(xì)的法典編纂 (主要指《拿破侖民法典》)后的小段時間外 ，法律學(xué)說乃是建構(gòu)判例法、成文法以及習(xí)慣法所必需的。”法治時代，法律是中心，其他規(guī)范形式是補(bǔ)充，這并不意味著法律是司法的唯一適用規(guī)范，也不意味著司法只適用法律這一種規(guī)范。隨著人類對成文法弊端的逐步發(fā)現(xiàn)，其他規(guī)范形式也逐步進(jìn)入司法者的視野，其中法律學(xué)說更是如此。法學(xué)家們?yōu)榭朔晌姆ǖ谋锥耍瑒?chuàng)造出包括法律學(xué)說在內(nèi)的大量多元規(guī)范適用理論。一方面，這些理論探索了多元規(guī)范適用的正當(dāng)性;另一方面，這些理論也為法律學(xué)說進(jìn)入司法提供了更為深刻的理由。通過法律學(xué)說的理性詮釋，人們可以清晰地感知現(xiàn)實世界與法律制度之間的距離;司法者在面臨多元規(guī)范適用選擇之時，也會考慮多元規(guī)范與個案之間的可匹配性，自覺進(jìn)行正當(dāng)性衡量。

　　第二，從規(guī)范適用的過程來看，法律學(xué)說是闡述多元規(guī)范適用方法的理論淵源。司法裁判要能準(zhǔn)確溝通法律生活與個案，就必須能在既有法律和其他社會規(guī)范之間找到必要的平衡點。但是，無論適用何種規(guī)范，都需要有方法作為理論儲備——既包括司法適用法律規(guī)范的方法，也包括適用判例、法律學(xué)說或者其他規(guī)范的方法。法學(xué)家們通過法律學(xué)說創(chuàng)造出相應(yīng)的方法體系，并形成一套嚴(yán)格的理論予以支撐，為司法者提供智識指南。當(dāng)司法適用法律規(guī)范時，司法者需要在法律規(guī)范之內(nèi)思考裁判的合法性，此時是法律方法在提供支撐;當(dāng)司法適用法律學(xué)說等其他社會規(guī)范之時，司法者不僅需要思考該種社會規(guī)范的合法性，也要思考如何實現(xiàn)合法適用，此時也需要方法提供支撐。如在里格斯訴帕爾默案件中，法官運用盧瑟福、培根等著名學(xué)者提供的解釋方法進(jìn)行論證。司法者要突破既有的法律窠臼，又要彰顯突破法律具有合理性，已有的法律學(xué)說就能發(fā)揮巨大作用，甚至法律學(xué)說能為自己作為法源的出場提供科學(xué)的方法。

　　第三，從規(guī)范適用的結(jié)果來看，法律學(xué)說是推動多元規(guī)范適用創(chuàng)新的理論淵源。司法裁判是法治發(fā)展的動力機(jī)制，法律學(xué)說是推動多元規(guī)范適用的源頭活水。通過運用法律學(xué)說實現(xiàn)法律規(guī)則或者法律學(xué)說創(chuàng)新，是司法過程中推動多元規(guī)范適用創(chuàng)新的應(yīng)有之義。關(guān)于司法過程性質(zhì)的討論，有兩種觀點：一是司法過程的“創(chuàng)造論”，二是司法過程的“保守論”。但這兩種觀點并非截然相反因為二者不是在同一個層：面闡述法律問題：英美法系的司法者關(guān)注的是應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么原則和方法實施法律 ，而大陸法系國家的司法者則關(guān)注如何有效地實施既有法律。如果站在法律學(xué)說的立場上看，學(xué)說可以彌補(bǔ)二者之間的差異。英美法系的司法者實施法律既要遵循先例，也要有創(chuàng)造性，這種創(chuàng)造性屬于先例之外的創(chuàng)造性，法律學(xué)說能夠指引這種創(chuàng)造;而大陸法系的司法者實施法律主要是遵循法律范圍之內(nèi)的創(chuàng)造性，法律學(xué)說也同樣能夠指引這種創(chuàng)造。無論是大陸法系，還是英美法系，均有以法律學(xué)說創(chuàng)新法律規(guī)則的著名案例，前者如表見代理制度形成過程中的系列德國案例，后者如里格斯訴帕爾默案。可見， 法律學(xué)說既是保證司法裁判具有保守性的理論基礎(chǔ)，又是促使司法裁判具有創(chuàng)新性的理論淵源。

　　三、法律學(xué)說司法運用的實踐考察

　　事實上 當(dāng)代世界的法律學(xué)說在司法裁判中也有較大影響力。一方面，很多國家的法官都接受過法學(xué)教育或者法律知識方面的培訓(xùn)，而且法官也會經(jīng)常閱讀法學(xué)家的著作，從中獲取靈感。另一方面，一些國家經(jīng)常從法學(xué)教授中遴選法官。基于此，對我國法律學(xué)說的司法運用現(xiàn)象進(jìn)行考察，反思司法實踐運用法律學(xué)說的現(xiàn)狀，總結(jié)其具體功能，并力求歸納存在的問題。

　　(一)法律學(xué)說司法運用的具體實踐

　　在司法實踐中，我國司法者對法律學(xué)說并非熟視無睹，運用法律學(xué)說解決糾紛比較常見。主要運用方式有兩種：一是以具體學(xué)說為直接依據(jù)解決實踐問題，此為直接運用;二是雖然運用了法律學(xué)說，但是將其內(nèi)化為司法者的知識，以比較隱蔽的方式呈現(xiàn) ，此為隱性運用。

　　1.直接運用法律學(xué)說的司法實踐

　　為全面了解我國法律學(xué)說司法運用的現(xiàn)狀 ，本文充分利用中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶以及把手案例網(wǎng)等所載龐大文書的數(shù)據(jù)優(yōu)勢 ，分別以“法律學(xué)說 ”“學(xué)說 ”“法學(xué)家 ”“專家學(xué)者 ”“學(xué)者觀點 ”“法學(xué)理論 ”“法律理論 ”“法理 ”以及中外著名法學(xué)學(xué)者的姓名 (共檢索了 1074名學(xué)者 )等進(jìn)行關(guān)鍵詞檢索 ，通過研讀 ，最終確定相關(guān)裁判文書 268份。下文根據(jù)案件類型對樣本裁判文書進(jìn)行整理和歸納分析。

　　(1)民事案件中法律學(xué)說的運用

　　在民事案件中 ，法官運用法律學(xué)說的案例較多 ，樣本裁判文書有 231份 (占比 86.19%)。根據(jù)法律學(xué)說的實際作用 ，民事案件樣本裁判文書可以類型化為以下幾種情.況： 一是關(guān)于概念的理解與適用。如在某商標(biāo)代理糾紛案中 ，法官為了解釋 “欺詐行為 ”，特意運用佟柔的學(xué)說進(jìn)行解釋。二是關(guān)于法律條文的含義。如在某合同糾紛中 ，法官發(fā)現(xiàn)對于擔(dān)保物的存續(xù)期間條文該如何理解 ，我國《擔(dān)保法》沒有規(guī)定。法院運用《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》對《物權(quán)法》第二百零二條的解釋進(jìn)行理解。 三是關(guān)于法律條款的具體適用。如在某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中 ，運用梁慧星和王利明的學(xué)說說明如何理解合同法中以合法形式掩蓋非法目的條款的法律適用問題。 四是關(guān)于事實的法律性質(zhì)。如在某分家析產(chǎn)糾紛中法院運用 “宅基地限制轉(zhuǎn)讓說 ”。 五是關(guān)于行為的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。如在某委托理財合同糾紛中 ，法院運用 “直接影響無效合同認(rèn)定說 ”來認(rèn)定效力性強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。

　　(2)刑事案件中對法律學(xué)說的運用

　　處理刑事案件的基本原則是罪刑法定 ，但是 ，并非法律學(xué)說在刑事案件中就無所作為。樣本裁判文書中有 11份刑事裁判文書 (占比 4.1%)運用法律學(xué)說。根據(jù)法律學(xué)說的實際作用 ，刑事案件樣本裁判文書可以類型化為以下幾種情況 ：一是關(guān)于刑法概念的解釋。如在某刑事附帶民事裁定書中 ，法院根據(jù) “經(jīng)驗規(guī)則與邏輯規(guī)則判斷主觀心態(tài)說 ”區(qū)分間接故意和過于自信的過失。二是關(guān)于此罪和彼罪的區(qū)分。如在某挪用公款的案件當(dāng)中 ，如何區(qū)分挪用公款罪與貪污罪 ，法院運用了張明楷的 “包容說 ”。三是關(guān)于證據(jù)效力的確定。如在某運輸毒品案件中 ，法官為了分析一份證據(jù)的效力 ，運用學(xué)術(shù)著作中的觀點作為前置性論證依據(jù)。

　　(3)行政案件中對法律學(xué)說的運用

　　在行政案件中 ，樣本裁判文書有 26份 (占比 9.7%，其中包括了執(zhí)行異議案件)。根據(jù)法律學(xué)說的實際作用 ，行政案件樣本裁判文書可以類型化為以下幾種情況：一是關(guān)于概念的理解。如在某行政復(fù)議案中 ，最高人民法院用保護(hù)規(guī)范理論來判斷行政復(fù)議法與行政訴訟法所規(guī)定的 “利害關(guān)系 ”。二是關(guān)于立案范圍。如在某行政管理案中 ，法院運用 “法律或事實上的利益標(biāo)準(zhǔn)說 ”來主張 拓“寬原告資格”。三是關(guān)于訴訟主體。如在某履行法定職責(zé)案中 ，法院運用 “利害關(guān)系說 ”確定行政訴訟主體資格的條件。

　　2.隱性運用法律學(xué)說的司法實踐

　　當(dāng)司法者在裁判文書中運用某些學(xué)說時 ，意味著他們同意相關(guān)的論點 ：即使法院的裁判文書沒有明確提到學(xué)說 ，它們也可能含蓄地成為法院法律立場的一部分。可能有部分法官因為閱讀力、融合力以及其他原因 ，并沒有在裁判文書當(dāng)中直接運用法律學(xué)說 ，而是將法律學(xué)說與裁判說理糅合在一起 ，形成法律學(xué)說的隱性運用現(xiàn)象。具體來說 ，隱性運用通過以下兩種方式表現(xiàn)出來。

　　一是通過使用抽象詞語如 “通說 ”“法律通說 ”等來代替具體的法律學(xué)說 ，從而隱去 “學(xué)者 ”“觀點 ”及其 “作品 ”。如在某行政確認(rèn)案中 ，法院指出 ：通“說認(rèn)為 ，所謂掛靠 ……”至于該通說是從哪里來的 ，何以是通說 ，以及到底是不是通說 ，難以得知。

　　二是沒有任何提示性語言 ，將法律學(xué)說深度融合在裁判說理當(dāng)中。如指導(dǎo)案例 88號的裁判要點指出 ：“行政機(jī)關(guān)在作出行政許可時沒有告知期限 ，事后以期限屆滿為由終止行政相對人行政許可權(quán)益的 ，屬于行政程序違法。”在行政法基本理論中，行政機(jī)關(guān)針對行政相對人的各種決定均必須遵守正當(dāng)法律程序。但是 ，我國并沒有行政程序法 ，因而行政相對人的權(quán)益保護(hù)難以通過行政程序來進(jìn)行。指導(dǎo)案例 88號的巧妙之處在于 ，將正當(dāng)法律程序理念與具體行政許可行為結(jié)合起來 ，為行政法領(lǐng)域注入了強(qiáng)大的程序保障理念。

　　(二)法律學(xué)說司法運用的具體功能

　　司法實踐表明 ，無論是直接運用 ，還是隱性運用 ，司法者運用法律學(xué)說主要是進(jìn)行法律解釋、補(bǔ)充法律漏洞、創(chuàng)制法律規(guī)則 ，以及創(chuàng)新法律學(xué)說。

　　1.進(jìn)行法律解釋

　　法律條文和法律本身的邏輯關(guān)系都要通過語言和文字呈現(xiàn)出來。許多看上去十分明確的法律條文 ，一旦適用到具體案件中 ，就會產(chǎn)生問題 ，此時法律學(xué)說就派上用場。

　　一是運用法律學(xué)說對法律概念進(jìn)行學(xué)理解釋。當(dāng)法律概念適用于具體的社會生活實踐時 ，其內(nèi)涵或者外延可能變得模糊不清。如何理解司法適用中的法律概念 ，需要有權(quán)威依據(jù)。此時 ，司法者可能會直接運用法律概念的學(xué)說解釋依據(jù)。如在某交通肇事罪案的二審刑事附帶民事裁定書中 ，法院運用 經(jīng)“驗規(guī)則與邏輯規(guī)則判斷主觀心態(tài)說 ”解釋 “間接故意 ”和 “過失 ”。

　　二是運用法律學(xué)說對法律條文進(jìn)行學(xué)理解釋。法律條文含義的確定 ，不僅與法律概念密切相關(guān) ，也與詞語組合及法體系密切相關(guān)。運用法律學(xué)說解釋法律條文的一般做法有 ：第一 ，先厘清解釋方法 ，然后再對詞語進(jìn)行解釋。如在某合同糾紛案中，法院運用 “有權(quán)解釋說 ”對解釋合同的方法進(jìn)行介紹 ，為該判決書運用文義解釋方法提供了理論依據(jù)。第二 ，直接運用法律學(xué)說解釋法條。如在某機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案中 ，法院運用 “無過錯聯(lián)系的共同加害行為說 ”理解特殊共同侵權(quán)的適用問題。

　　2.補(bǔ)充法律漏洞

　　因為人們的理性有限 ，且社會生活不斷發(fā)展 ，所以人類社會的制定法不可能完美無缺 ，法律就會存在漏洞。“只要法律有漏洞 ，法院就有塑造法的權(quán)限 ，此點并無爭議。”填補(bǔ)法律漏洞的方法較多 ，其中通過法律學(xué)說來補(bǔ)充法律漏洞是理論界和實務(wù)界都通用的方法之一。如在某買賣合同糾紛中 ，司法者首先指出 “關(guān)于民事訴訟中出現(xiàn)未涵蓋在生效刑事判決中的新證據(jù) ，致民事判決與生效刑事判決可能存在沖突如何協(xié)調(diào)的問題 ”，存在法律漏洞。有學(xué)者對此提出在刑事判決生效后出現(xiàn)新的證據(jù) ，民事案件應(yīng)根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則做出司法判斷 ，所以司法者運用該觀點作為補(bǔ)充漏洞的依據(jù)。

　　3.創(chuàng)制法律規(guī)則

　　裁判文書是司法程序運行的制度產(chǎn)物 ，通過裁判文書 ，人們可以真正洞察司法制度的意義 ，體現(xiàn)司法裁判的根本價值 ，詮釋法治的基本理念。當(dāng)法院不能機(jī)械依據(jù)成文法規(guī)則解決案件時 ，“法律學(xué)說在創(chuàng)制法律規(guī)則方面就能發(fā)揮重要作用 ”。司法實踐中的情形主要有 ：

　　一是先前有規(guī)則可循 ，但因某種原因不能直接適用規(guī)則時 ，法官通過運用法律學(xué)說闡述理由 ，適用先前規(guī)則 ，實現(xiàn)法律規(guī)則的 “類比 ”適用。在指導(dǎo)案例 36號，最高人民法院否定 “最高人民法院 (2000)執(zhí)監(jiān)字第 304號復(fù)函 ”的效力 ，然后提出了對此問題正確的解釋 ，即 “復(fù)函效力隨法律變化而變化 ”。學(xué)界對此的評議是 ：通“過本案例的說理創(chuàng)設(shè)了新的法律適用方法 ，也成為一篇在法律適用上有指導(dǎo)案例意義的裁判文書。”

　　二是法律確實沒有規(guī)定時 ，需要通過法律學(xué)說創(chuàng)新法律規(guī)則。司法過程中 ，地方法院創(chuàng)設(shè)規(guī)則的情形十分罕見 ，但最高人民法院偶爾會根據(jù)法律學(xué)說創(chuàng)制法律。如在某信用證開證糾紛中 ，最高人民法院根據(jù) “提單物權(quán)憑證說 ”創(chuàng)設(shè)提單交付即發(fā)生債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力規(guī)則和合同條款解釋的各個條款賦意規(guī)則等規(guī)則。

　　4. 創(chuàng)新法律學(xué)說

　　創(chuàng)新法律學(xué)說是指根據(jù)裁判的基本方法和法律運行的基本原理 ，在司法裁判中淘汰或者改造舊的法律學(xué)說 ，創(chuàng)造新的法律學(xué)說。隨著社會發(fā)展進(jìn)步 ，法律的滯后性成為常態(tài) ，法官在司法裁判中就可能以舊的法律學(xué)說為基礎(chǔ)創(chuàng)新法律學(xué)說。

　　指導(dǎo)案例 24號彰顯了司法裁判對法律學(xué)說的創(chuàng)新。該案的關(guān)鍵是受害人原來的傷害是否構(gòu)成減輕侵權(quán)人侵權(quán)責(zé)任的重要理由。在早期的司法實踐中流行著 “參與度”說，主要體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定中。但是 ，指導(dǎo)案例 24號對此給予了根本性的轉(zhuǎn)化。將原 “參與度 ”說變成了 “積極歸責(zé) ”說。有人認(rèn)為指導(dǎo)案例確立的是 “蛋殼腦袋 ”規(guī)則，但是 “蛋殼腦袋 ”規(guī)則與指導(dǎo)案例的 “積極歸責(zé) ”說有差異 ，在一定程度上說是法官對 “蛋殼腦袋 ”規(guī)則的新發(fā)展。

　　有時司法裁判也會考慮法律學(xué)說對案件裁判結(jié)果產(chǎn)生的可能效果 ，甚至是以司法整合的方式來對法律學(xué)說中的合理部分進(jìn)行吸收 ，從而完善、創(chuàng)新法律學(xué)說。比如在指導(dǎo)案例 27號中 ，最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室介紹該指導(dǎo)案例的形成過程時 ，指出其涉及較多刑法學(xué)家的學(xué)術(shù)觀點 ，通過整合這些學(xué)說的合理部分實現(xiàn)指導(dǎo)案例 27號的創(chuàng)制。

　　在一定意義上講 ，創(chuàng)新法律學(xué)說也是創(chuàng)制新的法律規(guī)則。因為法律學(xué)說本身就是法律規(guī)則形成的重要理論依據(jù) ，舊的學(xué)說會創(chuàng)制舊的規(guī)則 ，新的學(xué)說又會推動新規(guī)則的創(chuàng)制。基于此 ，法律就會不斷發(fā)展進(jìn)步 ，實現(xiàn)法律學(xué)說的新陳代謝。

　　(三)法律學(xué)說司法運用的實踐困境

　　上述實證研究表明 ，司法判決中運用法律學(xué)說帶有一定自發(fā)性、任意性 ，對法律學(xué)說的運用缺乏經(jīng)驗總結(jié) ，對實踐邏輯缺乏深刻理解 ，對適用方法缺乏有效認(rèn)知。雖然 “意見 ”為司法裁判運用法律學(xué)說奠定了初步制度基礎(chǔ) ，但許多具體問題并無規(guī)定 ，亟待解決。

　　1.法律屬性和法律地位層面的困境

　　關(guān)于法律學(xué)說的法律屬性 ，在司法裁判中的法律地位 ，迄今最具規(guī)范意義的 “意見 ”并未予以具體說明。傳統(tǒng)中 ，少數(shù)人對于法律學(xué)說心存偏見 ，認(rèn)為其具有太強(qiáng)的主觀性 ，司法中適用會動搖司法裁判的客觀性。但是 ，法律學(xué)說應(yīng)當(dāng)成為法源的見解隨著 “意見 ”的出臺被越來越多人接受。由于法律學(xué)說的屬性和地位在我國法律體系中沒有明確的規(guī)定 ，甚至在 “意見 ”中也僅僅規(guī)定除法律法規(guī)、司法解釋外 ，法官可以運用 “法理及通行學(xué)術(shù)觀點 ”論證裁判理由。這雖是法律學(xué)說司法運用的巨大制度創(chuàng)新 ，但僅僅止步于提出一種倡導(dǎo) ，并沒有解決法官運用法律學(xué)說的合法性和程序性問題 ，不僅妨礙法律學(xué)說的司法運用成為一項比較普遍的制度 ，而且也導(dǎo)致人們對法律學(xué)說法律屬性和法律地位的認(rèn)識存在誤解 ，法官運用法律學(xué)說的自發(fā)性和任意性問題依然存在。

　　2.運用條件層面的困境

　　關(guān)于在什么條件下運用法律學(xué)說 ，“意見 ”未明確規(guī)定。在司法實踐中 ，亂用、濫用以及誤用法律學(xué)說的情形比較多 ： 一是將法律學(xué)說概念泛化 ，運用時帶有一定的隨意性。主要表現(xiàn)在將所有的學(xué)者觀點都當(dāng)作法律學(xué)說 ，從而弱化了真正的思想與理論的分量。 二是對何時運用法律學(xué)說缺乏認(rèn)知 ，主要表現(xiàn)在所運用的學(xué)說與所要表達(dá)的意思不匹配 ，從而導(dǎo)致意義錯位。三是對何處運用法律學(xué)說缺乏認(rèn)知 ，導(dǎo)致說理強(qiáng)度、論證力度不夠。四是缺乏對法律學(xué)說運用必要性的認(rèn)知 ，主要表現(xiàn)在法官對法律問題缺乏獨立判斷 ，將法律學(xué)說作為信息材料堆砌使用。

　　3.運用程序?qū)用娴睦Ь?/p>

　　在司法實踐中 ，法律學(xué)說的運用程序經(jīng)常被忽視。 一是沒有回應(yīng)程序。法官對當(dāng)事人提出的法律學(xué)說沒有進(jìn)行正面回應(yīng)和反思 ，也不愿意探究法律學(xué)說的運用是否存在問題。 二是法官對所運用的法律學(xué)說缺乏程序性審查 ，不理解法律學(xué)說的背景性知識。有些法官對法律學(xué)說的來龍去脈缺乏了解 ，因而對法律學(xué)說的運用十分牽強(qiáng) ;也有些法官并不了解具體學(xué)說的真正內(nèi)涵 ，使得法律學(xué)說的運用偏離了其本來意義。 三是對法律學(xué)說的運用缺乏必要的程序性論證 ，使得司法說理過程存在脫節(jié)現(xiàn)象。

　　4.運用方法層面的困境

　　明確的規(guī)則是實現(xiàn)公正的前提 ，合適的方法是實現(xiàn)公正的重要保證。法律學(xué)說司法運用方法的缺席 ，可能淡化人們對法律學(xué)說力量的認(rèn)知 ，加劇法律學(xué)說與司法實踐之間的距離感。司法實踐運用法律學(xué)說的困境具體體現(xiàn)在 ： 一是缺乏必要的學(xué)說發(fā)現(xiàn)方法 ，因而在尋找權(quán)威法律學(xué)說時認(rèn)識不深刻、不全面。二是缺乏法律學(xué)說與基本法律方法的整合運用方法 ，從而使法律學(xué)說的運用與法律解釋、法律推理和利益衡量等法律方法割裂。三是缺乏必要的理論轉(zhuǎn)化方法 ，沒有把深刻的學(xué)術(shù)語言轉(zhuǎn)化為生活語言 ，導(dǎo)致司法裁判的可讀性不高。四是忽視法律學(xué)說運用的論證方法 ，即沒能將法律學(xué)說與運用語境結(jié)合起來論證。

　　四、法律學(xué)說司法運用的制度構(gòu)造

　　司法的過程不僅是法律條文的適用過程 ，也是裁判說理的論證過程 ，更是法律程序的展開和法律方法的運用過程。在當(dāng)前推動司法改革的大背景下 ，要發(fā)揮裁判說理的制度優(yōu)勢 ，就有必要立基于 “意見 ”，對司法裁判運用法律學(xué)說進(jìn)行立法層面的制度構(gòu)建 ，實現(xiàn)司法運用法律學(xué)說的理論價值與實踐功能有機(jī)統(tǒng)一。

　　(一)通過立法構(gòu)建法律學(xué)說的司法運用制度

　　縱觀世界各國或地區(qū) ，主要在民法典中明確規(guī)定法律學(xué)說的法源地位。此外 ，鮮見其他部門法典有規(guī)定。我國司法實踐證明 ，法律學(xué)說的理論價值在司法實踐過程中得到具體呈現(xiàn) ，其在民事案件、行政案件乃至刑事案件的審判中都能發(fā)揮重要作用 ，僅在民法典中規(guī)定法律學(xué)說的地位 ，無法全面凸顯法律學(xué)說的重要價值。

　　確立中國特色的法律學(xué)說司法運用制度 ，要區(qū)分作為法源的法律學(xué)說與作為裁判理由的法律學(xué)說。將法律學(xué)說作為裁判理由 ，可以通過司法解釋來規(guī)定 ;但將法律學(xué)說作為法源 ，應(yīng)當(dāng)有立法的規(guī)定。目前 “意見 ”發(fā)揮的是 “準(zhǔn)立法 ”的作用 ，法律層次較低。因此 ，要發(fā)揮法律學(xué)說在司法中的作用 ，建構(gòu)完整的法律學(xué)說司法運用制度 ，就應(yīng)當(dāng)通過制訂獨立的法律將法律學(xué)說明確為法源。

　　法律學(xué)說司法運用制度是推進(jìn)司法改革的重點 ，要通過制訂《學(xué)說引證法》深化司法改革 ，創(chuàng)新具體司法制度。通過立法 ，明確法律學(xué)說的基本概念、法源地位及其司法運用問題 ，確保法律學(xué)說能在司法中充分發(fā)揮作用。

　　(二)確定法律學(xué)說司法運用制度的立法原則

　　從有利于司法裁判以及推進(jìn)公平正義的角度看 ，法律學(xué)說的司法運用制度應(yīng)當(dāng)從邏輯上思考有無必要運用法律學(xué)說、運用何種法律學(xué)說才具有正當(dāng)性以及法律學(xué)說司法運用能否進(jìn)行學(xué)術(shù)辯論 ，進(jìn)而追問運用法律學(xué)說裁判是否具有可接受性 ，由此確立以下四個原則。

　　1.必要性原則

　　在司法中運用法律學(xué)說是為了有效解決法律爭議 ，所以司法者對法律學(xué)說的運用應(yīng)當(dāng)是簡明扼要且確有必要。從裁判說理的角度看 ，并非每一個案件都有說理要求。根據(jù)裁判說理 “雙軌分流 ”的宗旨 ，簡單案件簡單辦 ，復(fù)雜案件根據(jù)社會影響、受關(guān)注程度和難易程度進(jìn)行說理 ，力爭實現(xiàn)裁判說理恰到好處。從司法適用的角度來看 ，也并非每一個案件都可以運用法律學(xué)說 ，要在條件成熟時才能恰當(dāng)運用。從裁判文書類型的角度看 ，判決書、裁定書、調(diào)解書、決定書中的法律學(xué)說運用應(yīng)有差別。從法院層級的角度看 ，基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院的裁判文書中 ，運用法律學(xué)說可以有差別。總之 ，在司法中運用法律學(xué)說以必要性為基準(zhǔn) ，應(yīng)當(dāng)從三個方面進(jìn)行考察 ：一是裁判案件所涉及的焦點問題在學(xué)理上有爭議 ;二是對于焦點爭議問題已有法律學(xué)說合理解答 ;三是運用法律學(xué)說可以直接有效地解決問題。

　　2 .正當(dāng)性原則

　　正當(dāng)性是指人的行為方式、人的利益、愿望等符合社會現(xiàn)行規(guī)范和政策的要求 ，或者符合社會發(fā)展的客觀需要和人民的利益。 它有兩種方式 ：一是道德正當(dāng)性 ，即合理性 ;二是合法性。考察法律學(xué)說司法運用的正當(dāng)性 ，應(yīng)當(dāng)從合法性和合理性兩個層面去理解 ： (1)從合法性層面來說 ，司法者運用法律學(xué)說 ，必須將其置于國家法律體系當(dāng)中去考慮和衡量。一是司法者必須考慮運用法律學(xué)說是否符合部門法的具體要求 ;二是必須考慮所運用的法律學(xué)說是否符合基本法律原則和法律精神 ;三是必須考慮正當(dāng)法律程序和程序正義對運用法律學(xué)說的要求。 (2)從合理性層面來說 ，司法者運用法律學(xué)說既必須考慮學(xué)說本身的合理性 ，又應(yīng)當(dāng)考慮通過運用法律學(xué)說得出的裁判結(jié)論的合理性。

　　3.避免學(xué)術(shù)辯論原則

　　法律學(xué)說帶有一定的主觀性 ，在司法中運用可能會遭受某些反對 ，因為不同的法官會秉持不同的學(xué)說 ，做出不同的裁判結(jié)果。避免出現(xiàn)這種僵局的原則就是堅持司法裁判的非學(xué)術(shù)化 ，使學(xué)術(shù)爭論盡可能地遠(yuǎn)離裁判。正如美國司法中心對美國法官們的提醒一樣 ：“法官們要注意 ，不應(yīng)當(dāng)將裁判文書演變?yōu)榉ü倥c律師、本院與其他法官或者與下級法院之間的學(xué)術(shù)討論會。因為法院的裁判結(jié)論必須奠基于推理和邏輯 ，所以必須讓讀者確信判決的正確性源于使人信服的理由 ，而不是源于爭論或者辯論。”在司法裁判中避免學(xué)術(shù)爭議 ，要注意 ：一是要嚴(yán)格遵循邏輯指引 ，避免先入為主 ;二是豐富學(xué)術(shù)視野 ，避免坐井觀天 ;三是運用權(quán)威法律學(xué)說 ，降低運用法律學(xué)說的主觀色彩。

　　4.可接受性原則

　　法律學(xué)說司法運用的可接受性主要從兩個層面考察 ： 一是考察法律學(xué)說的可接受性 ，二是考察司法裁判中運用法律學(xué)說的可接受性。法律學(xué)說的可接受性 ，既與學(xué)說本身的科學(xué)性、說服性有關(guān) ，也與學(xué)說運用的語境有關(guān)。而運用法律學(xué)說進(jìn)行裁判的可接受性 ，主要是結(jié)果導(dǎo)向 ，看裁判結(jié)論是否符合法治理念、是否符合公平正義。可接受性原則強(qiáng)調(diào) ： (1)法律學(xué)說與法治的基本原則和精神并行不悖 ;(2)法律學(xué)說揭示法律問題的規(guī)律性 ，能在司法裁判中合理、有效運用 ;(3)運用法律學(xué)說進(jìn)行裁判必須符合公平正義要求。

　　(三)明確法律學(xué)說司法運用制度的核心內(nèi)容

　　要保證法律學(xué)說在司法中得到有效運用 ，在立法時應(yīng)當(dāng)從界定標(biāo)準(zhǔn)、運用條件、運用程序和運用方法四個方面進(jìn)行制度設(shè)計。

　　1.確定法律學(xué)說的界定標(biāo)準(zhǔn)

　　要通過立法界定法律學(xué)說的概念標(biāo)準(zhǔn)，為司法采用什么樣的法律學(xué)說或不采用什么樣的法律學(xué)說提供根本依據(jù)。 第一，確定主體標(biāo)準(zhǔn)，即法學(xué)家，他們是 法“的創(chuàng)立者”;第二，內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，即學(xué)說要對法律問題進(jìn)行邏輯、系統(tǒng)的理性探索，做出符合中國法律語境的獨特闡釋，嚴(yán)格體現(xiàn)出思想的價值，科學(xué)揭示法律的規(guī)律性;第三，形式標(biāo)準(zhǔn)，法律學(xué)說主要體現(xiàn)在嚴(yán)格的學(xué)術(shù)論文、法學(xué)著作和法律詞典中，其他諸如會議發(fā)言、學(xué)術(shù)隨筆以及學(xué)術(shù)日記等應(yīng)當(dāng)被忽視;第四，歷史標(biāo)準(zhǔn)和社會標(biāo)準(zhǔn)，即學(xué)說應(yīng)充分體現(xiàn)歷史傳承性和反映社會物質(zhì)生活條件，充滿問題解決意識和本土情懷;第五，時空標(biāo)準(zhǔn)，即在司法裁判中運用的法律學(xué)說應(yīng)當(dāng)符合地域現(xiàn)實情況，具有理論意義上的解釋力，滿足時代發(fā)展需要。

　　2 .規(guī)范法律學(xué)說的運用條件

　　司法判決運用法律學(xué)說并非無要求無限制。“如果立法直接回答了提交給法院的問題，那么花寶貴時間搜索相關(guān)文獻(xiàn)、鉆研學(xué)術(shù)著作中的法律學(xué)說就沒有多大意義。”運用法律學(xué)說的條件主要有四個： 第一，詞義或句意不明。在司法過程中，經(jīng)常會發(fā)生詞語、概念或者整個語句的含義模糊等情況，需要司法者對此進(jìn)行解釋，此時可以運用法律學(xué)說。 第二，存在法律漏洞。雖然制定法十分講究字詞句、具體條文以及整個法律文本之間的相互邏輯銜接，但是這種銜接并不能能完全實現(xiàn)無“縫對接”，法律漏洞難以避免。法律學(xué)說不僅反思具體問題，也會思考法律文本，善于發(fā)現(xiàn)法律漏洞，并能就漏洞提出合理設(shè)想。通過法律學(xué)說彌補(bǔ)法律漏洞，已經(jīng)成為司法者的重要職責(zé)。 第三，違背個案正義。“那些偉大的法官從來不是盲目地應(yīng)用舊書中的規(guī)則的人”。在法治時代，立法必然彰顯價值理念。由于制定法的滯后性，或者社會關(guān)系的超前性，可能導(dǎo)致運用具體法律規(guī)則違背正義原則，此時法律學(xué)說可以成為司法者的重要替代性規(guī)范，杜絕個案之 “惡”，實現(xiàn)多元規(guī)范的正當(dāng)適用，或者實現(xiàn)適用規(guī)范創(chuàng)新。 第四，簡化論證過程，提高論證效率。司法說理作為提升司法裁判可接受性的重要路徑，應(yīng)當(dāng)與司法論證緊密結(jié)合起來。要結(jié)合案件事實和已有證據(jù)，對法律學(xué)說在裁判文書中的作用進(jìn)行合理區(qū)分。概而言之，區(qū)分作為論題形成依據(jù)的法律學(xué)說、作為論點支撐依據(jù)的法律學(xué)說以及作為論據(jù)的法律學(xué)說，不斷推進(jìn)運用法律學(xué)說進(jìn)行裁判說理的精準(zhǔn)化。 一是基于法律學(xué)說形成的論題確實聚焦案件的核心爭議點，與裁判結(jié)論的形成相呼應(yīng)，通過論題推導(dǎo)裁判結(jié)論的正當(dāng)性;二是作為論點支撐依據(jù)的法律學(xué)說通過法律學(xué)說充分體現(xiàn)論題的中心含義，體現(xiàn)裁判結(jié)論對論點的具體要求;三是作為論據(jù)的法律學(xué)說對論點而言具有較高的確定性 ，通過法律學(xué)說論證論點的正當(dāng)性 ，實現(xiàn)裁判結(jié)論的正當(dāng)性。

　　3 .確定法律學(xué)說的運用程序

　　司法程序是實現(xiàn)法治的前提和保障 ，是避免司法不公的重要制度保證。“公開蔑視和踐踏法律所規(guī)定的程序要比那些違反實體法的破壞大得多。”在司法裁判過程中運用法律學(xué)說 ，就應(yīng)當(dāng)將法律學(xué)說的運用納入正當(dāng)法律程序范圍之內(nèi) ，保證法律學(xué)說的運用不會因人而異 ，因事而廢。 第一 ，關(guān)注啟動程序。不僅當(dāng)事人可以主動運用法律學(xué)說 ，而且法官也可以運用法律學(xué)說。對于當(dāng)事人而言 ，是否運用法律學(xué)說是其之自由 ;而對于法官而言 ，卻要符合相應(yīng)的條件。 第二 ，確定審查程序。司法者要從價值立場、判斷方法以及適用條件等角度審視法律學(xué)說 ，并關(guān)注三個問題 ：一是關(guān)聯(lián)性 ，即要審查法律學(xué)說與本案事實問題以及法律問題是否相關(guān) ;二是正確性，即要審查法律學(xué)說是否被正確運用 ;三是正當(dāng)性 ，即所運用的法律學(xué)說內(nèi)容是否合法與合理。 第三 ，建立回應(yīng)程序。在司法裁判中 ，當(dāng)當(dāng)事人及其代理人運用法律學(xué)說時 ，司法者可以視情況予以關(guān)注并從程序上進(jìn)行回應(yīng) ，避免當(dāng)事人產(chǎn)生司法者回避問題的錯覺。第四 ，明確論證程序。法律學(xué)說和法律實踐都是解釋學(xué)的和論證的。無論是當(dāng)事人及其代理人運用法律學(xué)說 ，還是司法者自覺運用法律學(xué)說 ，都必須對其所運用的法律學(xué)說與本案的關(guān)聯(lián)性有論證闡述。

　　4.指明法律學(xué)說的運用方法

　　如果說程序是運用法律學(xué)說的重要保障 ，那么方法就是運用法律學(xué)說的重要階梯。“每種學(xué)科的方法論都是這個學(xué)科對本身進(jìn)行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識手段之反省。每個學(xué)科都會發(fā)展出一些思考方法 ，以及用以確定其素材及確證其陳述的程序。”司法裁判運用法律學(xué)說 ，應(yīng)當(dāng)根據(jù)科學(xué)方法有序進(jìn)行。第一 ，善于通過發(fā)現(xiàn)方法運用權(quán)威法律學(xué)說。一般來說 ，運用法律學(xué)說最好是運用權(quán)威學(xué)者的學(xué)說。對于這些法學(xué)家的思想 ，人們都會認(rèn)為其權(quán)威而正確。這就要求司法者有足夠?qū)挿旱膶W(xué)術(shù)視野 ，以比較法、綜合法等方法在眾多學(xué)說中進(jìn)行審查發(fā)現(xiàn) ，尋找合適的學(xué)說。第二 ，善于將法律學(xué)說的司法運用方法與法律方法結(jié)合起來。法律方法作為判斷、處理和解決法律問題的專門方法 ，在司法裁判當(dāng)中有廣闊的運用空間。法律學(xué)說作為司法運用的規(guī)范性知識 ，如能與法律推理、利益衡量等具體法律方法結(jié)合起來 ，必能大幅度提升司法運用法律學(xué)說的質(zhì)量。第三 ，善于掌握法律學(xué)說的轉(zhuǎn)化方法，并結(jié)合具體案件實現(xiàn)學(xué)說與說理深度融合。法律學(xué)說是法學(xué)家的核心思想，是用專業(yè)術(shù)語表現(xiàn)出來的思想觀點，以面向法律專業(yè)人士為主，帶有強(qiáng)邏輯性和科學(xué)性。所以，司法者在運用法律學(xué)說時，應(yīng)當(dāng)以通俗的語言把深刻的道理說清楚，實現(xiàn)法律理論的有效轉(zhuǎn)化。第四，善于以運用法律學(xué)說簡化說理過程但強(qiáng)化說理效果的方法。波斯納曾經(jīng)對司法寫作糟糕的標(biāo)志進(jìn)行過概括：“表達(dá)不經(jīng)濟(jì)，對司法意見的受眾不夠體貼。在這個旗號下可以匯集那種過頭、重復(fù)、乏味以及因印證、事實、引述以及公示造成的雜亂。”司法者在撰寫裁判說理的過程中，也需要在司法中通過以法律學(xué)說進(jìn)行類比、歸納和設(shè)證等方法簡化說理論證，提高司法效率。

　　結(jié)語

　　上文考察了法律學(xué)說對司法裁判的影響，并從立法角度明確法律學(xué)說司法運用的制度建構(gòu)。從理論上說，司法是檢驗法律學(xué)說的重要“試驗田”。法律學(xué)說唯有與司法實踐結(jié)合起來，并接受司法實踐的考量，才能獲得生命力。通過法律學(xué)說的司法運用，為法律學(xué)說能夠推陳出新、“升級換代”提供了實踐途徑。正如卡多佐法官所感慨的那樣，在司法裁判的“試驗田”里，新的學(xué)說總會不斷涌現(xiàn)，蠶食舊的學(xué)說，從而使舊學(xué)說的根基斷絕。原有的風(fēng)景已經(jīng)改變，舊有的地圖必須拋棄，人們必須起草新的工作地圖，新的學(xué)說隨之登堂入室。所有科學(xué)理論的發(fā)展都是循環(huán)的——人們需要學(xué)說來實現(xiàn)學(xué)說的證成，但是學(xué)說一旦證畢，舊的學(xué)說就會被淘汰。這是法律學(xué)說不斷創(chuàng)新的現(xiàn)實需要，也是法律理論演化的基本規(guī)律。

　　法律學(xué)說是任何完整法律體系的重要組成部分。但毋庸諱言，本文對法律學(xué)說的司法運用的研討還只是階段性的，諸如法律學(xué)說如何在司法實踐中創(chuàng)新、該種創(chuàng)新有何具體演變規(guī)律可循，乃至于法律學(xué)說如何深刻回應(yīng)社會實踐等問題，尚需進(jìn)一步的探索和思考。