淺析反間諜法與刑法的銜接

　　內容摘要：反間諜法與刑法的銜接是國家安全機關處理具體案件過程中遇到的緊迫問題。 對反間諜法匹配行政處罰的行為，理應先考慮行政處罰，再考慮刑事處罰，對沒有匹配行政處罰的行為，一旦實施，即應考慮追究刑事責任。 在總體國家安全觀理念下，確定國家安全機關的管轄還需考慮社會公眾的一般認知，據此，國家安全機關的管轄應限于如下范圍：刑法分則第 1 章規定的 12 種犯罪;反間諜法第 29—33 條規定的相關犯罪行為;與前兩類行為有密切關聯的其他犯罪行為。 對間諜犯罪的脅從犯和有自首、立功情節的間諜犯罪分子，直接適用反間諜法第 27 條和第 28 條的規定，無需考慮刑法的規定，而對被誘騙的，不僅不構成犯罪而且亦不予以行政處罰。

　　本文源自王恩海， 《上海法學研究》集刊(2021年第1卷 總第49卷)——上海市法學會國家安全法治研究小組文集 發表時間：2021-04-01中國會議

　　關鍵詞：反間諜法 總體國家安全觀 其他有刑罰規定的法律

　　黨的十八大以來，為適應我國國家安全面臨的新形勢、新任務，以習近平同志為核心的黨中央提出總體國家安全觀，為此全國人大常委會在1993年國家安全法的基礎上制定出臺反間諜法，該法于 2014年11月1日公布施行，全新的國家安全法于2015年7月1日公布施行，就此，我國形成了以反間諜法為核心，以國家安全法為基礎，以反恐怖主義法、網絡安全法、境外非政府組織境內活動管理法、國家情報法、核安全法與密碼法為框架，以刑法分則第1章“危害國家安全罪”為主干，以其他法律、行政法規、部門規章、地方性法規和地方性規章為枝干的反間諜法律制度體系。

　　反間諜法迄今已施行6周年，對維護我國國家安全，預防和打擊間諜行為發揮了重要作用，但在施行過程中也存在諸多問題，其中如何與刑法相銜接較為突出。

　　一、行政處罰與刑事處罰的銜接

　　反間諜法第38條規定了“間諜行為”：(1)間諜組織及其代理人實施或者指使、資助他人實施，或者境內外機構、組織、個人與其相勾結實施的危害中華人民共和國國家安全的活動;(2)參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務的;(3)間諜組織及其代理人以外的其他境外機構、組織、個人實施或者指使、資助他人實施，或者境內機構、組織、個人與其相勾結實施的竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報，或者策動、引誘、收買國家工作人員叛變的活動;(4)為敵人指示攻擊目標的;(5)進行其他間諜活動的。 刑法第110條規定的間諜罪的表現形式是：(1)參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務的;(2)為敵人指示轟擊目標的。 顯然，反間諜法確定的“間諜”的范圍遠遠大于刑法規定的間諜罪，從反間諜法第38條第1項可以看出，“間諜行為”涵蓋了整個刑法分則第 1章的規定。

　　縱覽反間諜法第27—37條的規定，可以發現，刑法分則第1章規定的12個罪名均未配置相應的行政處罰措施，只是規定了拒絕提供間諜犯罪證據(第29條)，妨害公務(第30條)，故意泄露國家秘密，過失泄露國家秘密(第31條)，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品(第32條)，非法處置查封、扣押、凍結的財產，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益(第33條)行為的行政處罰同時明確了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。 〔1〕

　　能否對刑法分則第1章規定的行為予以行政處罰? 筆者認為，背叛國家罪等12個危害國家安全罪的行為危害極大，刑法不僅匹配了極重的法定刑，而且從條文表述看，所有罪名均為行為犯，一般認為，行為犯是行為一經實施即構成相關犯罪既遂的犯罪，相比較危險犯和實害犯，行為犯的入罪門檻最低，亦體現了我國對該類行為嚴厲打擊的態度。 反間諜法對刑法分則第1章規定的相關行為并未匹配相應的行政處罰，因此不能給予行政處罰，相關行為一經實施即構成犯罪，考慮到我國對危害國家安全犯罪嚴厲打擊的態度，這顯然并非立法疏漏，因此，在司法實踐中，對匹配行政處罰的行為，理應先考慮行政處罰，對沒有匹配行政處罰的行為，一旦實施，即應考慮追究刑事責任。

　　二、國家安全機關的管轄范圍

　　一般認為，國家安全機關的管轄范圍為刑法分則第1章規定的12個罪名，但如前所述，反間諜法第29—33條規定的行為均未規定在刑法分則第1章，除拒絕提供間諜犯罪證據行為〔2〕與反間諜法密切相關外，其他犯罪既有可能與國家安全有關，也有可能與國家安全無關，國家安全機關的管轄范圍由此值得討論。

　　除拒絕提供間諜犯罪證據罪外，反間諜法第29—33條規定的其他犯罪，當行為涉及國家安全時，比如泄露、非法持有的國家秘密為關乎國家安全的秘密，第33條所涉及的財物與刑法分則第1章規定的罪名有關的，國家安全機關應當享有管轄權，主要理由是這些行為大都與行為人實施的危害國家安全的行為密切相關，而該行為一般亦由國家安全機關偵查，顯然由同一個機關進行偵查不僅有助于提高效率，也有助于案件事實的認定和處理。

　　另外，需要注意的是，國家安全法明確了總體國家安全觀，除傳統的國家安全范圍外，還確定了經濟安全(第19條)、金融安全(第20條)、資源能源安全(第21條)、糧食安全(第22條)、文化安全(第23 條)、高新技術安全(第24條)和網絡與信息安全(第25條)，同時規定了“堅持和完善民族區域自治制度”(第26條)和“依法保護公民宗教信仰自由和正常宗教活動”(第27條)，反間諜法第3條規定：“國家安全機關是反間諜工作的主管機關。 公安、保密行政管理等其他有關部門和軍隊有關部門按照職責分工，密切配合，加強協調，依法做好有關工作。 ”

　　基于上述法律規定，考慮到我國管轄的傳統及社會公眾的一般理念，國家安全機關的管轄應限于如下范圍：(1)刑法分則第1章規定的12種犯罪;(2)反間諜法第29—33條規定的相關犯罪行為;(3)與前兩類行為有密切關聯的其他犯罪行為， 如被評價為間諜行為的破壞交通工具行為(刑法第116 條)。 如不做這樣的理解，就會導致如下現象：涉及糧食安全的“內蒙古王力軍收購玉米案”(最高人民法院第97號指導性案例)的偵查機關應該為國家安全機關;刑法規定的煽動民族仇恨、民族歧視罪(第249條)，出版歧視、侮辱少數民族作品罪(第250條)，非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數民族風俗習慣罪(第251條)也均應由國家安全機關偵查，這顯然已經超過了社會公眾的一般認知。

　　三、刑法總則條款的適用

　　反間諜法第28條規定了“挽救機制”：“在境外受脅迫或者受誘騙參加敵對組織、間諜組織，從事危害中華人民共和國國家安全的活動，及時向中華人民共和國駐外機構如實說明情況，或者入境后直接或者通過所在單位及時向國家安全機關、公安機關如實說明情況，并有悔改表現的，可以不予追究。 ”與該條相關的是刑法第28條：“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。 ”

　　反間諜法第27條第2款規定：“實施間諜行為，有自首或者立功表現的，可以從輕、減輕或者免除處罰;有重大立功表現的，給予獎勵。 ”與該條相關的刑法條文分別是第67條第1款：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。 其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”和第68條：對立功的犯罪分子，“可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。 ”

　　如何協調兩者之間的沖突，是司法機關面臨的重大課題。 筆者認為，兩者之間并無沖突，理由是刑法第101條的規定：“本法總則適用于其他有刑罰規定的法律，但是其他法律有特別規定的除外。 ”

　　顯然，脅從犯、自首和立功都屬于總則規定，原則上適用于“有刑罰規定的法律”，那么，反間諜法屬不屬于“有刑罰規定的法律”? 這涉及對“有刑罰規定的法律”的認識和理解，刑法對此并未規定。 根據立法法第8條第4項的規定，與“犯罪和刑罰”有關的事項只能制定法律，根據刑法第32—35條的規定，我國的刑罰表現為管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利、沒收財產和驅逐出境，反間諜法中只有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述，并無具體法定刑如“三年以上十年以下有期徒刑”的表述，〔3〕就此反間諜法不屬于此處的“其他有刑罰規定的法律”，它只包括刑法修正案和單行刑法。

　　因此，反間諜法屬于刑法第101條的“其他法律，”據此可以得出結論：“其他法律”優先于刑法總則的規定，也即脅從犯、自首和立功情節應優先適用反間諜法的規定。

　　1979年刑法規定的脅從犯包括“被誘騙參加犯罪”，1997年刑法取消了這一規定，顯然，被誘騙參加犯罪的不屬于脅從犯范疇。 上述理解能夠解決反間諜法第27條和第28條規定的“受脅迫”，又如何理解第28條規定的“受誘騙”? 〔4〕

　　筆者認為，反間諜法與刑法在此處也并無矛盾，因為反間諜法在本質上屬于行政法范疇，其規制的重點在于行政處罰，在是否構成脅從犯這一問題上，應當堅持刑法的規定，不能認為反間諜法擴大了脅從犯的范疇，就此，既然“受誘騙”不是刑法評價的行為，那么此處的“不予追究”的是行政責任而非刑事責任。

　　綜上所述，筆者認為，對間諜犯罪的脅從犯和有自首、立功情節的間諜犯罪分子，直接適用反間諜法第27條和第28條的規定，無須考慮刑法的規定，而對被誘騙的，不僅不構成犯罪而且亦不予以行政處罰。

　　必須指出的是，如前所述，反間諜法確定的間諜行為是一切“危害中華人民共和國國家安全的活動”(反間諜法第38條第1項)，因此，對前述的屬于國家安全機關管轄的犯罪，屬于脅從犯，具有自首或者立功情節的，應該適用反間諜法的規定而非刑法的規定。

　　反間諜行為普遍被社會公眾認為是“在秘密戰線的斗爭”，是一個“沒有硝煙的戰場”，一般認為 “槍炮作響法無聲”，但隨著“依法治國”方略的確定，社會主義法治體系的逐步建立和完善，如何懲治這一領域的違法犯罪行為也應逐步納入法治軌道，〔5〕對這一問題的研究有助于提升我國對外形象，對預防和打擊相關違法犯罪行為具有重要意義。