運輸毒品犯罪的罪刑失衡及其司法糾偏

　　摘 要：罪刑均衡是我國刑事法治基本目標之一，司法實踐中運輸毒品犯罪罪刑失衡的現象反應了重刑主義立場與我國刑罰現代化整體目標的沖突。對運輸毒品犯罪罪刑失衡現象進行剖析發現，其成因既包括罪狀設置不科學、法定刑配置不合理及立法模式存在缺陷等規范原因，也包括司法實踐中認定混亂、“重刑治毒”的刑事政策過度司法化等現實原因。立足于對罪刑失衡進行糾偏的共同價值目標，可以引進“以刑制罪”的路徑，正視罪責刑相適應原則的解釋機能，合理運用刑事政策的功能導向，對運輸毒品犯罪的罪刑關系進行修正。

　　黎歡歡; 魏瀚申， 中國刑警學院學報 發表時間：2021-08-06

　　關鍵詞：運輸毒品犯罪  刑事政策  罪責刑相適應原則  以刑制罪

　　1 引言

　　毒品犯罪是世界三大公害犯罪之一，我國對毒品犯罪一直奉行“從嚴打擊”的刑事政策[1]1。運輸毒品罪是我國刑法第347條規定的罪名之一，該罪在實踐中呈現高發態勢，即不僅絕大部分涉及毒品的行為都以運輸毒品罪定罪量刑，而且運輸毒品罪重刑化、死刑率也居高不下[2]40-41。

　　運輸毒品犯罪重刑化現象與我國所奉行的毒品犯罪刑事政策不無關系。有學者指出，我國所奉行的毒品犯罪政策本質上是一種“重刑治毒” 政策，不僅有忽視了毒品犯罪的生成機理的嫌疑，并且毒品犯罪治理的“過度刑法化”會阻礙我國毒品犯罪刑事立法的完善，阻礙我國死刑改革，甚至弱化人民法院的司法屬性[3]83。還有學者指出，我國毒品犯罪重刑化的做法不僅沒有取得預期效果，還會導致重刑適用的“不良反應”及阻礙刑罰現代化建設的整體趨勢[4]104。

　　從實然的角度來說，運輸毒品犯罪的重刑化現象反映了其罪刑關系失衡，以致于產生“刑罰過剩”的現象，從而違背罪責刑相適應原則的要求。有鑒于此，本文擬從罪刑均衡的角度，分析運輸毒品罪重刑化現象的生成機理，探求其罪刑失衡糾偏應對策略，以期對我國刑事司法提供有益的借鑒。

　　2 罪刑均衡視角下運輸毒品犯罪的規范分析

　　2.1  從罪名設置情況來說，運輸毒品罪違背選擇性罪名的一般原理

　　基于刑法第347條的罪名類屬，在司法解釋出臺前，理論界存在一罪名說、二罪名說、四罪名說等不同主張[5]。在司法解釋出臺后，我國刑法第 347條屬于選擇性罪名也取得了共識。

　　選擇性罪名指的是，一個法律條文規定了兩種以上有內在聯系的行為，既可以概括使用，也可以獨立使用的罪名[6]。選擇性罪名的立法目的在于避免法律條文的繁瑣，并且選擇性罪名的設立也有利于對犯罪分子的行為進行整體評價，減少其數罪并罰的可能，從而實現刑法謙抑性的目的[7]。

　　選擇性罪名的立法原理在于數行為之間在社會危害性的評價上具有等置性，但對刑法第347條進行檢視會發現，刑法第347條“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”規定的數行為之間的社會危害性的程度具有差異性。根據最新的政府數據統計報告顯示，在2019年，“全國共繳獲各類毒品65.1 噸，其中國內制毒案件繳獲冰毒、氯胺酮等主要毒品2.7噸，同比下降50.5%，占全國繳毒總量的 4.1%[8]。”也就是說，在毒品犯罪中，走私毒品與販賣毒品的行為與其他行為的社會危害性不可等量齊觀。申言之，運輸毒品行為在整個毒品流通環節只是起到中間環節的作用，在性質上應當屬于走私、販賣、制造毒品行為的幫助行為。

　　實際上，早有學者經過實證調研后指出，運輸毒品行為與走私、販賣、制造毒品行為在行為性質上具有差異性，因此在法定刑的配置上應當與走私、販賣、制造毒品行為的法定刑相區分[9]。還有學者認為運輸毒品罪是造成毒品犯罪的重刑率或者死刑率較高的主要原因，因此應當廢除該罪名。并且從刑法適用的情況來說，對走私、販賣、制造毒品并同時運輸毒品的人，處以走私、販賣、制造毒品罪;對幫助他人運輸毒品的人，以走私、販賣、運輸毒品的共犯處罰，也不會造成輕縱犯罪的情形出現[10]34。

　　總的來說，運輸毒品犯罪屬于刑法第347條的選擇性罪名之一，其行為類型與其他三種具有較大的差異，在立法者為該罪配置與走私、販賣、制造毒品罪相同的法定刑的前提下，如何實現其刑罰適用的公平性值得深思。

　　2.2  從法定刑配置情況來說，運輸毒品罪的罪狀描述與刑罰配置呈反比

　　從罪狀描述上來說，立法者只規定“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。”由此可見，該罪是抽象危險犯，對“運輸”的解釋直接關系該罪的運用。從立法構造上來說，立法者不僅對該罪配置了與走私、販賣、制造毒品罪相同的法定刑，而且在法定刑配置上也是刑法分則中最為嚴重的一檔，主要表現為：①為走私、販賣、運輸、制造毒品罪設置死刑;②關于毒品數量與含量沒有規定下限;③專設毒品犯罪再犯[3]84;④法定刑區間幅度過大，法官自由裁量權存在較大運用空間。也就是說，運輸毒品罪的罪刑結構呈現出罪狀描述與法定刑配置呈反比的特點，即運輸毒品罪的罪狀過于狹窄，但其法定刑配置過于嚴厲。

　　在運輸毒品犯罪的刑罰配置上，雖然運輸毒品罪屬于選擇性罪名，但單純運輸毒品的行為在整個運輸毒品過程中實際上只是起到從屬性作用。因此，對運輸毒品犯罪配置整個刑法分則中最為嚴格的一檔法定刑，難以實現罪責刑相適應原則的要求。

　　不僅如此，在刑法立法對毒品犯罪沒有規定數量與含量下限的情況下，既容易導致司法實踐中出現單純以毒品數量定罪量刑的情形，也有加劇罪刑失衡的可能。具體來說，以毒品數量作為量刑裁決的依據，一方面，忽視了高純度毒品對人體危害比低純度毒品的危害更大，或者數量較大的毒品中可能毒品含量較小的情形;另一方面，可能造成刑法總則規定的各種量刑要素的功能損害，這主要體現在一些毒品數量較大的犯罪中，司法者往往忽視了主從犯、犯罪完成形態，以及自首、坦白等量刑情節的功能。比如有司法實務工作者就指出，在運輸毒品案中被告人以 “受脅迫犯罪”“從犯”等事由進行量刑辯護，但上述量刑情節在判決中被采納的概率極低[11]。這便容易導致在行為人受雇運輸毒品或者受脅迫運輸毒品時，由于運輸毒品數量過大而導致刑罰適用的重刑化或者適用死刑率上升。

　　2.3  從罪量情節來說，運輸毒品犯罪與“但書”規定存在沖突

　　我國刑法采取立法“定性與定量”相結合的規定方式，同時根據我國刑法第13條“但書”的規定，一些“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”也就是說，從理論上來說，刑法分則規定的任何犯罪都存在適用“但書”的空間。對于抽象危險犯能否適用“但書”的問題，何榮功教授指出，抽象危險犯是立法者根據生活經驗進行總結、推測而形成的，因此現實生活中可能存在實施了構成要件的行為，但是沒有侵害法益的情形。而在我國“違法與犯罪相區分”的二元犯罪體系下，除刑法有特殊規定外，一般情況下應當承認抽象危險犯可以適用“但書”規定[12]。

　　對此筆者持肯定意見。一方面，從刑法的法益保護機能來看，立法者設立抽象危險犯的目的不在于規訓人們對于法律的忠誠感，其最終目的仍在于保護法益[2]49;另一方面，在我國二元的犯罪體系下，犯罪認定是一個質與量相結合的過程，罪質指的是行為人實施了該當構成要件的行為，而罪量指的是行為侵害或者威脅法益達到值得科處刑罰的程度。正如何榮功教授所指出的，在抽象危險犯中存在實際上沒有侵害法益的情形。也就是說，即便是抽象危險犯，理論上其也有適用“但書”的可能。

　　問題的關鍵在于，我國刑法第347條規定“無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰”是否是刑法的特殊規定呢?對此，有學者認為，我國刑法第347條“無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰”的規定本質上是將一切危害社會行為絕對犯罪化、絕對刑罰化，不僅與刑法第13條“但書”的規定相抵牾，并且也排除了適用行政處罰的可能，造成了國家與個人之間、個人與社會之間缺乏緩沖地帶[13]。還有學者認為，包括運輸毒品罪在內的刑法第347條具有“但書”規定存在的空間，理由在于：①刑法總則指導分則的適用;②在毒品犯罪中，即便我國刑法第347條第1款規定毒品數量只影響定罪，不影響量刑，但是毒品數量只是毒品犯罪中的一個情節，而不是唯一情節，而“但書”規定中的 “情節顯著輕微”是一個綜合性考量要素。因此，走私、販賣、運輸、制造毒品罪仍可以適用 “但書”出罪。但實際上，往往只刻意強調刑法第347條第1款單純定性的規定，造成了其是刑法分則特殊規定的假象[5]52。

　　上述兩種觀點的分歧在于，前者認為我國刑法第347條第1款的規定屬于刑法的特殊規定，但這一規定會造成對行為人的犯罪標簽化、污名化，并且將極大浪費國家資源。后者認為我國刑法第347條第1款不屬于刑法分則的特殊規定，但其立法模式造成了司法實踐中刻意忽視或者無視 “但書”規定的現狀。本文贊同第二種觀點。在司法實踐中確實存在毒品數量較小并且行為人主觀惡性較低的案件，若單純以毒品數量定罪，不僅忽視了對案件事實的真實發現，可能導致司法者機械運用法律的情況，而且也極可能導致刑罰處罰范圍擴大化的情形。因此，刑法第347條第1 款不是刑法分則中的特殊規定，但是有造成“但書”出罪機能不暢的嫌疑。

　　3 罪刑均衡視角下運輸毒品犯罪的實踐檢視

　　3.1  對運輸毒品犯罪的認定混亂不清

　　3.1.1 對于如何認定“運輸”存在爭議

　　根據1994 年最高人民法院發布的《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》(以下簡稱《禁毒解釋》)的相關規定，運輸毒品指的是“明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為”。2012年5月16日，最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(三)》也沿用了這種規定。可以看出，我國司法實務界對該罪的解釋采用了一種形式理解的立場，但問題的關鍵在于，此種標準仍然過于寬泛，具有循環解釋的嫌疑，并且會導致司法實踐中運輸毒品罪與非法持有毒品罪、販賣毒品罪等罪名區分不清、適用混亂的問題[14]。

　　刑法學界為了彌補司法解釋的不足，對如何認定運輸毒品罪進行熱議，但觀點百家爭鳴，莫衷一是。一些學者承繼《禁毒解釋》的立場，主張從運輸毒品的形式特征上予以區分，如林亞剛教授認為，“運輸注重是‘動態’下的位移關系,而持有強調的是在‘靜態’下的控制、支配關系[15]。”因此，毒品的空間物理位置的變動是認定運輸毒品罪的關鍵。另一些學者則主張從實質的立場對運輸毒品罪進行界定，即根據刑法第347條的立法旨趣，只有與走私、運輸、販賣毒品行為在危害性評價上具有等置性的行為，才能被認定為運輸行為。如張明楷教授認為，基于實現罪刑協調的目的，只有與走私、販賣、制造毒品等行為具有關聯性的行為，才能被認定為運輸毒品行為[16]。對于如何判斷運輸毒品行為與走私、販賣、制造毒品行為的關系，該說內部又存在不同的主張：一種觀點認為，對于運輸毒品行為的認定不僅需要結合運輸行為的物理意義，還需要結合運輸行為的規范意義，即只有毒品的空間位移能促進毒品流通時，才能被認定為運輸毒品行為[17];另一種觀點認為，運輸毒品行為既要求實現毒品的空間位移，又要求主觀上具有對毒品種類的認識與違法性認識才能成立故意[18]。

　　3.1.2 將一些非法持有毒品行為認定為運輸毒品行為，造成罪刑失衡

　　在司法實踐中存在將一些非法持有毒品行為認定為運輸毒品行為的情形，如在張某非法持有毒品案中，張某從某中學的收發室中領取郵包時被現場布控的民警抓獲，并繳獲大量海洛因。一、二審法院均判處張某成立運輸毒品罪，并處以死刑。而最高院復核時認為張某行為構成非法持有毒品罪，而改判無期徒刑[19]。

　　非法持有毒品犯罪是我國刑法規定的持有型犯罪之一。根據我國刑法規定，只有持有數量較大的毒品時才構成犯罪。“任何非法持有型犯罪的設立，都表明立法者防備法益遭受侵害的程度的增強，同時也凸現了國家對犯罪正常抗制機能的無力(至少在有罪證據的取得上，國家試圖推卸責任)[10]34。”因此，非法持有毒品罪的設立在某種程度上來說，具有兜底罪名的性質，目的就是為了嚴密刑事法網。

　　從罪狀設置的情況來看，運輸毒品罪與非法持有毒品罪都是簡單罪狀，因此兩者的區分在一般情況下并不存在困難。但在非法持有毒品罪中存在動態型非法持有毒品的情形，運輸毒品罪與動態型非法持有毒品行為從形式上看具有類似的地方，在兩者法定刑最高刑存在差異的情況下(非法持有毒品罪的法定最高刑為無期徒刑，運輸毒品罪的法定最高刑為死刑)，準確認定兩罪不僅能實現罪刑法定原則的要求，而且也能起到限制死刑適用的效果。

　　總而言之，對運輸毒品罪的認定直接決定了運輸毒品罪的司法適用，因此司法實務中對運輸毒品罪的認定不清與運輸毒品罪的案發率過高之間具有一定聯系。具體來說，在刑法立法為運輸毒品罪配置了較高的法定刑，而理論界與實務界對該罪的適用存在不同的理解的前提下，正確適用該罪不僅關乎罪刑法定原則與罪責刑相適應原則的實現，而且也與行為人的實體利益密切相關[20]。

　　3.2  “重刑治毒”的刑事政策司法化

　　正如筆者在上文所述，我國一直奉行“重刑治毒”的刑事政策，這也導致了司法實踐中運輸毒品犯罪重刑化的傾向。

　　第一，我國奉行“重刑治毒”的刑事政策具有歷史原因。1840年鴉片戰爭使中國淪為半殖民地半封建社會，國家與人民也承受了一段近百年的屈辱史。因此，新中國成立以后，我國政府與人民對毒品也一直保持高度警惕。新中國成立初期，由于一些反動組織殘余勢力采取販毒運毒的方式來籌措資金，此時對毒品犯罪的打擊具有維護與鞏固我國新生政權的意義;在改革開放初期至20世紀末，此時也正值毒品需求在世界范圍內上升的高峰期，這進一步催生了毒品犯罪產業化的發展。我國對毒品犯罪打擊的刑事政策也由相對寬松到逐漸細化，并且也越來越嚴厲;進入21 世紀以來，我國毒品犯罪的刑事政策開始向綜合治理的路徑轉化，逐漸體現出我國禁毒工作“人民戰爭”的工作思路[21]。但總體來說，我國毒品治理戰略仍以事后懲治為主。在比較法視野下，美國禁毒戰略在反思過去毒品治理困境的基礎上，經歷了指導思想上由“減少供應”到“減少需求”，治理方式上由打擊懲戒為主轉向打擊治療并重的轉變[22]。這對正處于社會轉型時期的我國，在將來進一步完善毒品犯罪綜合治理刑事政策具有一定的借鑒意義。

　　第二，現行毒品犯罪的刑事政策具有與寬嚴相濟的刑事政策相抵牾之處，體現出其整體上仍具有“從嚴”的屬性。我國現行毒品犯罪的刑事政策主要體現在2000年《南寧會議紀要》、2008年《大連會議紀要》、2015年《武漢會議紀要》三個文件中[1]1。2000年《南寧會議紀要》重申并強化了1999年全國禁毒工作會議精神，堅持對毒品犯罪從嚴懲治的刑事政策。2008年《大連會議紀要》明確提出了要“貫徹寬嚴相濟的刑事政策”，但其整體上仍具有“從嚴”的屬性，主要表現為兩個方面：①最終落腳點仍在于“嚴厲打擊嚴重毒品犯罪”;②對于毒品犯罪死刑適用要求“對其中罪行極其嚴重依法應當判處死刑的，必須堅決依法判處死刑。”第二點在2015年《武漢會議紀要》中也有體現。《武漢會議紀要》繼承了《大連會議紀要》的精神，在對毒品犯罪的死刑適用上也要求“對其中依法應當判處死刑的，堅決依法判處”。上述三個文件均在不同程度上提出堅持寬嚴相濟的刑事政策這是值得肯定的，寬嚴相濟的刑事政策的本質在于“寬”而不在于“嚴”，并且“嚴”的基調在于“嚴密刑事法網”，而非“嚴打”[23]。因此，有學者指出，一方面，《武漢會議紀要》繼承了《大連會議紀要》的精神要求“對其中依法應當判處死刑的，堅決依法判處死刑”;另一方面，卻沒有進一步探討如何防范運輸毒品犯罪，嚴密其刑事法網規制，這不僅會“導致死刑的過度適用”，“也違背了寬嚴相濟的刑事政策之‘嚴’的精神實質[24]74。”

　　第三，運輸毒品犯罪的司法實踐呈現刑事政策司法化的特點。刑事政策的司法化雖然有利于明確司法活動任務，強化司法資源運用的優點，但是也面臨著國家集中治理模式失范與失效的風險[25]。具體來說，由于我國奉行“重刑治毒”的刑事政策，再加上運輸毒品罪的法定刑區間跨度過大，有導致法官濫用自由裁量權，作出趨重處罰的可能。因而，運輸毒品罪的重刑率與死刑率也居高不下。有學者甚至直接指出，“近年來打擊毒品犯罪中存在忽視人權保護的現象。這些現象包括：偵破毒品犯罪中存在的‘特情引誘’問題、認定毒品犯罪中以‘推定明知’代替‘明知’的認定問題、將毒品犯罪的未完成形態認定為完成形態、隨意估計毒品數量、死刑過多，出現認定范圍‘寬’而處刑‘嚴’的問題[26]。”從中也能看出“重刑治毒”的刑事政策司法化可能具有的潛在風險。

　　4 運輸毒品犯罪的罪刑失衡的司法糾偏

　　4.1  “以刑制罪”：一種或然的方案之提出

　　近年來，“許霆案”① “王力軍無證收購玉米案”②“陸勇案”③等案件的出現在引起社會輿論關注的同時，也引起了刑法學界的反思。由此，一種發軔于刑事司法實踐的法律論證方法應運而生，即“以刑制罪”。

　　可以說，“以刑制罪”始于定罪與量刑的失衡，并朝著罪刑關系的實踐模式、刑事政策與刑法解釋等內在機理的方向發展，具有反思罪刑關系、重糾偏罪刑失衡、強調刑事政策導向的鮮明特點[27]。由此可見，盡管提出“以刑制罪”的最初目的是為了解決刑事疑難案件中定罪與量刑失衡的問題，但是目前并不囿于刑事疑難案件，而具有整體反思罪刑關系的深刻意義。

　　“以刑制罪”認為，由于刑法的應受處罰性及其程度是通過刑罰的嚴厲程度來體現的，這就要求解釋犯罪時必須以該罪法定刑為參照，也即法定刑影響、制約構成要件的解釋[28]40。“以刑制罪”的法治價值在于將罪責刑原則從單一的量刑規則擴展為刑法解釋的指導原則，但也面臨著 “以刑制罪”作為一種結果導向的法律論證方法是否會為了實現實質正義而突破形式正義，從而違反罪刑法定原則的擔憂[29]。

　　本文認為，這一擔憂并非沒有意義，但總的來說，“以刑制罪”不僅符合現代國家刑法的實質形成過程，而且也符合罪刑法定原則與罪責刑相適應原則的實質要求，并不會出現犧牲形式正義以實現實質正義的情形。主要理由如下：

　　第一，法定刑代表國家對于犯罪人的否定評價與直接譴責，在現代意義的罪刑法定原則產生之前，封建刑法具有恣意性、隨意性等特點，因此刑事古典學派學者提出要限制國家刑罰權的發動，以保障個人權利自由不受侵犯。也即勞東燕教授所指出的，現代刑法生成的邏輯與經驗主義視角下“刑法——犯罪——刑罰”這一路徑截然不同，而是表現為“刑罰——犯罪——刑法”[28]39。因此，“以刑制罪”強調法定刑對于犯罪認定的參照作用實際上符合法定刑與現代法治國家刑法產生的現實路徑。

　　第二，犯罪構成要件具有相對明確性，也即立法者基于社會生活經驗所概括、提煉出的行為類型并非絕對明確，在語義涵攝范圍的邊緣存在模糊之處，因此，絕對明確的構成要件并不存在。而法定刑同樣作為立法者原意的體現，不僅直接代表了立法者對某一行為的危害性評價的程度，而且較之文字內在含義更加明確。因此，具有補充法定刑解釋的機能。

　　第三，刑法基本原則的指導作用貫徹刑事立法、刑事司法及刑罰實現的全過程，因此，我們也應當認識到在刑法適用的過程中不僅要以罪刑法定原則為指導，實際上也離不開罪責刑相適應原則的指導。

　　4.2  “以刑制罪”適用于運輸毒品犯罪的可行性論證

　　“以刑制罪”理論啟蒙來源于對刑事疑難案件定罪與量刑失衡的反思，但“以刑制罪”的理論內涵早已發展出罪刑關系的實踐模型、刑事政策指導作用等內涵。本文認為，對于運輸毒品犯罪罪刑失衡、重刑化趨勢明顯的癥結可以分為規范與實踐兩個層面，而重在罪刑糾偏的“以刑制罪”恰好能一定程度上實現運輸毒品犯罪的罪刑均衡。

　　第一，基于罪責刑相適應原則對刑法制定、實施、執行全過程的指導作用，運輸毒品犯罪的刑法適用也必須遵循這一整體原則的指導。也就是說，運輸毒品犯罪的司法實踐不僅要滿足罪刑法定原則的要求，并且也要實現罪刑均衡，這樣才能起到社會秩序維護與行為人實體權益保障雙重作用。

　　第二，運輸毒品犯罪的罪刑結構表現為法定刑嚴厲但是罪狀過于狹窄，這一結構實際上不是為運輸毒品犯罪所獨有，我國刑法分則中許多重罪都具有類似的罪刑結構。以綁架罪為例，阮齊林教授指出，綁架罪作為法定刑極為嚴厲的罪行之一，其解釋應當與法定刑相稱，只有這樣才能避免對綁架罪進行擴張性解釋導致罰不當罪，又或者與主張打破立法框架，對該罪進行重構的主張沖突，最終無法形成理論上的共識[30]。基于上述理由，筆者認為，盡管解決運輸毒品犯罪在司法實踐中罪刑失衡最為直接與最為根本的辦法是對刑法第347條進行重構，但在現行立法沒有進行修訂并且社會生活中也仍存在需要發揮運輸毒品罪的規制機能的場合，發揮刑法解釋的能動性是對運輸毒品犯罪罪刑糾偏的最優解。換言之，合理界定運輸毒品罪，避免其人為不當擴張或者限縮更能實現罪刑均衡的目的。此外，運輸毒品罪的罪刑構造由罪狀與法定刑共同組成，這就意味立法者為其配置最為嚴厲的法定刑表明了其法益侵害性也是最為嚴重的一檔。因此，基于罪責刑相適應原則的指導作用，也必須對運輸毒品罪進行嚴格解釋。

　　第三，“以刑制罪”強調刑法解釋必須汲取刑事政策外在價值判斷的主張，也與運輸毒品犯罪的治理需求不謀而合。正如前文所述，“重刑治毒”的刑事政策的司法化是導致司法實踐中運輸毒品犯罪重刑率、死刑率較高的重要原因。因此，我國毒品犯罪的刑事政策不僅有從應然轉變的需要，也有從實然操作層面轉換理念的必要性。

　　第四，“以刑制罪”與“以刑抗罪”具有明顯差異性。“以刑抗罪”本質上是一種重刑化思維，意圖僅僅依靠刑罰的報應作用實現犯罪預防。但在毒品犯罪治理的過程中，“通過重刑來達到毒品治理的期望并沒有轉化為客觀現實”[4]108，也宣示了“以刑抗罪”這一模式的失效。而“以刑制罪”強調兼顧刑罰的報應性與功利性，以實現刑罰處罰的妥當性。因此，兩者在刑罰目的及最后刑罰實現的效果上存在明顯區分，也不能將兩者混為一談。

　　4.3  “以刑制罪”適用于運輸毒品犯罪的具體路徑

　　4.3.1 在運輸毒品犯罪的司法實踐中，需要合理運用刑事政策的導向作用

　　“以刑制罪”強調刑法解釋需要汲取刑事政策的外在價值，以避免其內部體系的封閉化。同時，“以刑制罪”也面臨過度刑事政策化，導致刑法解釋空洞化的擔憂。因此，為了保障“以刑制罪”得出結論的合理性，必須正確運用刑事政策的導向作用。鑒于懲治毒品的司法實踐中過度刑事政策化的趨勢明顯，筆者認為應重新檢視刑事政策與刑事司法的內在聯系，對上述現象予以糾正。

　　根據刑事政策的對象與刑事政策的問題所處的層次不同，可以將其劃分為宏觀的刑事政策與具體的刑事政策[31]。在我國，前者指的是在較長時間內宏觀指導犯罪控制及其全過程的刑事政策，如嚴打政策、寬嚴相濟的刑事政策等;后者指的是在犯罪化、法官裁量及刑罰處遇等不同階段，立法者與司法者結合宏觀的刑事政策與具體犯罪特點進行的具體反映。在毒品犯罪中，應當把握宏觀刑事政策的指導作用。因此，筆者認為在運輸毒品犯罪的司法實踐中，需要從刑事政策與刑事司法的關系、宏觀刑事政策與具體刑事政策的關系等方面予以細化。

　　第一，在刑事司法理念上，司法工作者需要改變以往的重刑主義思想，樹立法治思想，改變僅僅以毒品數量定罪量刑，以及對相關案件中法定量刑情節、酌定量刑情節不當忽視的做法，綜合認定案件。

　　第二，在刑事政策對司法功能導向上，刑法第347條屬于選擇性罪名，但該罪名涵攝的四種行為的行為類型及社會危害性之間均存在差異，而運輸毒品行為屬于社會危害性最小的一種。也就是說，“以刑制罪”盡管作為一種罪責刑相適應原則的定罪方法原則上適用于刑法第347條規制的所有行為類型，但其適用范圍存在細化的空間。正如有學者所指出的，“如果想要通過行為路徑來限制毒品犯罪的死刑適用，限制運輸毒品罪和走私毒品罪的死刑是首先應當被考慮的[32]。”但由于文章篇幅所限，筆者就不過多展開。

　　第三，在宏觀刑事政策與具體刑事政策的關系上，以《武漢會議紀要》為代表的毒品犯罪具體刑事政策“在運輸毒品罪死刑的適用對象上呈現出相對擴張的態勢”[24]80，為了避免具體刑事政策導向下的重刑化，需要發揮寬嚴相濟的刑事政策的宏觀指導作用。即要求司法者根據案件情況，充分運用死刑替代措施，限制死刑適用。

　　第四，在刑法規范的解釋上，需要嚴格區分刑事政策與刑法規范的界限，避免刑事政策的過度刑法化。這就要求司法者堅守刑法理性原則，充分重視罪刑法定原則對刑事政策的合目的性限制，在運輸毒品犯罪及相關罪名的認定上，要充分理解刑法規定，改變僅從形式特征認定運輸毒品行為、不當擴大處罰范圍的做法，實現刑法解釋的規范妥當性。

　　4.3.2 在運輸毒品犯罪的認定上，充分發揮法定刑對于構成要件解釋的制約作用

　　運輸毒品犯罪的罪刑構造由罪狀與法定刑兩部分組成。在罪狀的設定上，運輸毒品犯罪的罪狀過于簡單，并且司法解釋也有形式化、循環解釋的嫌疑;在法定刑的配置上，由于刑法立法對運輸毒品犯罪的成立沒有規定數量與含量的要求，并且其法定最高刑為“15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。由此可以看出運輸毒品犯罪是我國刑法傳統意義上的重罪，這就要求對運輸毒品犯罪的認定整體上要遵循一種限制性解釋的路徑。

　　第一，在對運輸毒品罪界定的基本立場上，筆者贊同實質說的觀點，即只有與走私、販賣、制造毒品行為具有關聯性的行為，才能被認定為運輸毒品行為。一方面，形式說從空間位移著手，雖然把握了“運輸”的外在特征，但是運輸毒品案的司法認定十分復雜，難以僅從空間位移的距離進行判斷。如“甲雇請乙將毒品從酒店二樓房間送到一樓大廳”，就有可能成立運輸毒品罪[33]。換言之，毒品空間位移的距離無論是進行極短或者極長，都有可能成立運輸毒品罪;另一方面，根據“以刑制罪”的觀點，對刑法第347條法定刑進行橫向比較后會發現，在立法者為走私、販賣、運輸、制造毒品行為配置了相同法定刑的情形下，刑法規制的運輸毒品行為在法益侵害性的程度上需要達到走私、販賣、制造毒品罪的一致的程度。同時，這也符合體系解釋的要求。

　　第二，對于運輸毒品罪的客觀行為，筆者贊同何榮功教授所提出的只有毒品的空間位移能夠實現和促進毒品流通的意義時，才能成立運輸毒品罪的觀點。基于法定刑的比較可知，只有將運輸毒品罪的法益侵害程度限定在與刑法第347條第一款規定的其他三種行為同一層面時，才能保障罪刑均衡與罰當其罪。“運輸毒品的犯罪活動使毒品從生產領域進入到流通領域，并且促進了毒品的非法交易和非法消費，在毒品犯罪中起到了極為重要的作用[34]”。也就是說，在毒品犯罪的整體環節上，運輸毒品行為不僅僅起到幫助作用，并且起到了生產環節與市場環節的中間通道作用，提升了不特定多數對象接觸毒品的可能。從此種意義來說，運輸毒品犯罪的刑罰應罰性及其程度并不亞于其他三種行為。

　　第三，對于運輸毒品罪的主觀目的，理論界存在兩種不同的主張，一種觀點認為只有行為人具有促進毒品流通的目的才成立犯罪;另一種觀點認為運輸毒品犯罪的成立不要求行為人具有促進毒品流通的目的。本文贊同后一種觀點，原因在于，①刑法分則明文規定的犯罪目的，是法定犯罪目的，是定罪必須查明的，其證明建立在推定的基礎上，“推定必須依據犯罪事實”，而法定犯罪目的與客觀犯罪事實之間存在對應關系[35]。在刑法與司法解釋沒有明文規定運輸毒品犯罪的成立主觀上需要促進毒品流通目的的前提下，我們只能從犯罪事實進行判斷。②盡管運輸毒品犯罪具有限縮的必要性，也不能認為其成立主觀上必須具有流通目的。以吸毒者持有、運輸毒品為例，根據其持有毒品數量的多少，其罪與非罪、此罪與彼罪也存在差異，其中的原理在于根據客觀的犯罪事實來推定行為人的主觀目的，據此當吸毒者所持有的毒品超出合理限度時，為了實現罪刑均衡，將其認定為運輸毒品罪并無不妥。簡單來說，無論是此前理論界與實務界爭議的“以營利為目的”抑或是流通目的，都需要通過客觀犯罪事實進行反應，因此為了避免重刑化而過度限定，也不符合立法原意與實踐需求。

　　5 結語

　　從宏觀層面來說，我國當下毒品犯罪的刑事治理流于表面、囿于“運動”、手段單一[36]。從微觀層面來說，運輸毒品犯罪中罪刑失衡的現象顯現出重刑主義立場與客觀犯罪治理情勢之間的悖反。這其中既可以追溯至歷史原因，也有現實社會中刑罰萬能主義殘留的影響。在現代法治國家建設進程中，毒品犯罪的治理本質上應當建立在科學認識毒品犯罪的基礎上。針對當前運輸毒品犯罪中罪刑失衡的現象，在司法上可以引進“以刑制罪”的思維，平衡報應刑的公正性與預防刑的功利性，以實現刑罰處罰的妥當性。對于立法論上的罪刑關系的完善，鑒于本文主題所限，容筆者另文探討。