高空拋物的法律屬性爭議界定與歸責厘清

　　摘要： 刑法修正案(十一)設定“高空拋物罪”后，引發理論界的廣泛討論，但對行為的法律屬性不清，刑民歸責不明等問題仍尚未形成定論。 從刑民設立高空拋物行為的保護法益角度出發，根據刑法教義學理論進行論證，界定規制高空拋物的保護法益應當為公共安全，由此探討如何界分行為法律屬性為民事不法或刑事犯罪，并嘗試從刑事政策與法益保護的特殊關系強化論證;研究表明，討論行為的法律屬性，目的是為基于行為致損法益不同厘清高空拋物歸責模式的適用，在明確刑事責任和民事責任的歸責要件后，厘清行為發展層次，架構起更具司法實務性和理論合理性的高空拋物行為歸責機制，并且要求將這一機制放置在刑民交叉理論下進行動態運作，既符合法秩序統一原理的部門法之間的交流，又能實現個人法益的保護和良好社會管理效益的平衡。

　　焦冶; 朱譽， 閱江學刊 發表時間：2021-08-27

　　關鍵詞： 高空拋物;刑法修正案(十一);法益保護主義;刑民交叉;刑事政策

　　因司法實踐中高空拋物行為致損后果嚴重， ①在《刑法修正案(十一)》草案開始修訂時，就增加了對高空拋物的明確規定作為第一次審議稿的第一條。 ② 隨后公布的第二次審議稿中，對其所屬罪名章節和刑責罰進行修改后便經全國人大常委會表決通過，《刑法修正案(十一)》于 2021 年 3 月 1 日起正式施行。 同日，江蘇溧陽法院審理了全國首起高空拋物案，認定從高處拋擲菜刀的被告人為高空拋物罪。 ③

　　一、刑法修正案(十一)設定“高空拋物罪”引起的法律爭議

　　2020 年 12 月舉辦的全國刑法年會就專門以“高空拋物墜物行為的刑法防制研究”為一單元，邀請五位教授學者從解釋論、立法論、程序論等方面細致論證了高空拋物墜物的相關問題。 ① 高空拋物行為入刑，是刑法修正案(十一)草案回應《民法典》的規定，并且將該行為納入刑事法領域的規制范疇，符合法秩序統一性原理。 對于“高空拋物罪”的刑罰規定也體現近幾年我國刑事立法中傾向的理念———堅持積極刑法觀要求刑法立法修法，建立輕罪體系，賦予刑法參與社會管理，解決社會突出矛盾的功能。 ② 高空拋物入刑是刑法發揮規制保障功能的現實需求，也是我國當前寬嚴相濟刑事政策在著重保護民眾關切法益，有效打擊社會管理犯罪的實現體現，但也有學者指出設立“高空拋物罪”會導致刑法提前介入民法還未進行規制的行為，傷害民法的獨立適用空間。 ③ 無論是一次審議稿的 “危及公共安全”還是二次審議稿的“情節嚴重”，都沒有辦法能做到明確的界定和理解究竟什么樣的行為會危及公共安全或者屬于情節嚴重。 筆者認為，高空拋物入刑與十年前刑法修正案(八)的醉駕入刑的規范目的、入刑路徑與入刑思路上具有一致性，也是基于在犯罪控制的社會系統中的刑事政策考量。 高空拋物入刑前，就因發生頻率高、受害群體廣、行為歸責難等行為特質多次引起社會關注，從道德層面的宣傳教育，再到民法侵權層面的立法規制，高空拋物行為仍是屢禁不止，除了歸責機制不完善以及具體行為人認定困難等責任原因，根本原因就在于高空拋物行為違法成本低廉。 “禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也。” ④道德宣傳教育已經無法抑制潛在行為人的違法心理，加之其他部門法的制裁手段嚴厲性不足，從而急需刑法的介入。 但入刑后存在的問題需通過相應司法解釋，使立法更具司法實務可操作性。

　　增設新罪時，立法者不僅需要思考公眾的需求，衡量刑事政策的法益價值，還需考慮是否契合刑法的謙抑性，防止刑法的過于擴張。 除高空拋物行為是否入刑存在爭議外，高空拋物行為屬于刑事犯罪還是民事不法的界定困難，以及高空拋物在刑法修正案(十一)一次審議稿與二次審議稿的不同規定也產生引起爭議的問題。

　　(一)高空拋物行為的屬性不清

　　刑法修正案(十一)一次審議稿中，對高空拋物行為的規定作為第一條，內容是在刑法第二章危害公共安全罪的第一百一十四條中增加兩款作為第二款、第三款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。 有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。” ⑤但第二次審議稿中，比起其他部分只是作內容上的修改不同，關于高空拋物的規定移至第六章妨害社會管理秩序罪中，第二次審議稿第二十七條是在刑法第二百九十一條之一后增加一條，作為第二百九十一條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。 有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。” ①筆者認為，如何理解這一變動，將直接關涉司法實踐中對高空拋物行為的處理與歸責。 在刑法修正案(十一)第一次審議稿向公眾公開征求意見時，張明楷教授撰文認為絕大多數高空拋物案件不可能危及公共安全，將其規定在危害公共安全罪中是有損刑法權威性與有效性的刑事立法，建議應規定在刑法分則第六章第一節，即《刑法》第 293 條之一：“從高空拋擲物品，情節嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。” “有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。” ②可以發現，刑法修正案(十一)第二次審議稿大致采納了張明楷教授的觀點，刑罰也依據其觀點進行了變更。 但也有學者指出，高空拋物行為與擾亂公共秩序行為差異較大，“將高空拋物犯罪的規制放在危害公共安全罪中更為妥當”。 ③ 此次變動也啟發思考：高空拋物行為屬于危害公共安全行為還是擾亂公共秩序行為，更或者說屬于刑事犯罪還是民事不法? 對于問題的回答應從行為的屬性與程度上進行理解。

　　(二)刑法與民法對高空拋物行為歸責出現競合

　　回歸高空拋物行為入刑的規制目的，在對該行為進行歸責時，因為民法已經預先規定高空拋物墜物行為為侵權行為，并且，民法原理上要求高空拋物者承擔拋物致損侵權責任必須有實際損害的發生。 在 2021 年 1 月 1 日開始施行的《民法典》中，將曾規定在《侵權責任法》第八十七條規定的“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。” ④修改在《民法典》侵權責任編第一千二百五十四條“禁止從建筑物中拋擲物品。 從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任;經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。 可能加害的建筑物使用人補償后，有權向侵權人追償。物業服務企業等建筑物管理人應當采取必要的安全保障措施防止前款規定情形的發生;未采取必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。 發生本條第一款規定的情形的，公安等機關應當依法及時調查，查清責任人。” ⑤因此，本文從本罪的行為屬性和保護法益切入，界分高空拋物行為的法律屬性為刑事犯罪還是民事不法分子，以期得出較為完善的行為歸責機制。

　　但在考慮高空拋物行為的歸責前，首先需要解決的問題便是其行為的法律屬性問題，對上述因刑法修正案(十一)設定“高空拋物罪”產生的問題的探討，深究其本質，根本上都是因無法確定高空拋物的法律屬性而引發的各類爭論。 因此，本文從本罪的行為屬性和保護法益切入，界分高空拋物行為的法律屬性為刑事犯罪還是民事不法分子，以期得出較為完善的行為歸責機制。

　　二、規制高空拋物行為的保護法益：公共安全還是公共秩序

　　“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。” ① 根據貝卡里亞借鑒社會契約論提出的觀點，刑罰權也源于公民一部分權利的讓渡。 所以刑法增設新罪不是法律者們的狂歡，而是要從公民實際需求出發，從設立刑罰的根本目的出發，僅僅為規范犯罪防止公民權益的再侵犯。 因此，認定高空拋物的法律屬性，應先厘清新增“高空拋物罪”和“高空拋物侵權責任”所保護的法益。

　　(一)法教義概念上的“公共安全”和“公共秩序”

　　刑法的制度以刑事政策為依據，而刑事政策的制定與變動應以所保護的社會法益為基準。 刑法修正案(十一)的兩次審議稿中關于“高空拋物罪”所在章節的變動已經把高空拋物行為的保護法益問題拋出，雖然最后將其規定在妨害社會管理秩序罪中，但這一變動仍是存在問題的。 就現存問題，應先區分公共安全和公共秩序。

　　首先，需要理解的概念是公共安全和公共秩序中的“公共”。 那么，何為刑法教義學上的“公共”。 《現代漢語大詞典》中“公共”一詞即“公有的、公眾的、共同的”， ②由此，“公共”的中文語義強調多數人共同或公用。 ③ 區別與其他學者將“公共”限縮為僅指人， ④筆者認為刑法概念上“公共”應是指不特定的多數人和供其從事社會生活的場所。 添附上供不特定多數人的場所，不僅是考慮財產法益，更符合設定初衷。

　　在確定“公共”的刑法概念基礎上，進一步理解“公共安全” 和“公共秩序” 的概念。 “公共安全”和“公共秩序”之中的“公共”概念，乃是相對于國家利益和個人利益的社會利益。 ⑤ 因此，理解“高空拋物罪”的保護法益時，需要首先考慮到法益具有不特定性和廣泛性。 “公共安全”在組合“公共”和“安全”兩個概念后可以得出概念為不特定的多數人的安全和供其從事社會生活的場所的安全，規范該概念用語即為“公共安全是指不特定多數人的生命、健康、重大公私財物以及公共生產、生活的安全。” ⑥由此可見，“公共安全”概念更多涉及人身、財產等物質的完整性狀態，危害公共安全的行為是對人身財產等完整性進行破壞。 而“公共秩序”概念，“秩序”一詞指有條理、不混亂的狀態，“公共秩序”在詞典中則被解釋為“大家應共同遵守的社會秩序”。 ⑦ 從刑法教義學角度上，公共秩序可以理解為公共進行社會生活按照規定的行為準則以求有條不紊的狀態，體現的是一種穩定性、有序性的特質。 那么，破壞這種秩序的表現則是人們不能正常地在通常的時間和地點正常生活、工作或者從事科教等活動。 ① 所以，“公共秩序”與“公共安全”最大的不同就在于其傾向的是一種規則狀態，破壞“公共秩序”則會破壞這種狀態，導致公眾的社會生活陷入無序和不穩定的狀態。 可以說，破壞公共安全一定會導致公共秩序的破壞，破壞公共秩序卻不一定會導致公共安全的破壞。 由此，如果概念理解不清，影響行為的法律屬性判斷，導致適法時歸責困難。

　　(二)規制高空拋物行為的保護法益應是“公共安全”

　　那么，“高空拋物罪”設立的保護法益應當是“公共安全”還是“公共秩序”? 刑法修正案(十一)給出的答案是“公共秩序”，但從本文上述分析中可以發現，如果認定“高空拋物罪”為妨害社會管理秩序罪的話，高空拋物的行為應存在僅導致公共秩序破壞的可能，但是當其高空拋物行為除非拋擲地點在荒無人煙的沙漠或者人跡罕至的極地，沒有人身或財產損害的可能，但是這便不符合公共性的特征。 目前有學者支持“高空拋物罪”的保護法益為公共秩序，應是僅考慮行為存在公共秩序法益的可能，但是沒有從“公共安全”和 “公共秩序”的概念關系角度進行思考。 目前對于“公共秩序”的刑法教義學概念進行較多討論的是網絡造謠行為。 經研究發現，該行為是存在僅公共秩序法益損害的可能，例如，在網絡上編纂有關疫情的虛假信息轉發達到一定數量，僅造成網絡秩序的不穩定，或者公民內心的恐慌，但并不會造成實際的人身生命健康權益或公私財產的損害。 但高空拋物行為，尤其是發生率最高的居民區高空拋物，對樓下的公民和公私財產都會產生侵害風險。

　　因此，筆者認為規制高空拋物行為的保護法益應當是“公共安全”，高空拋物行為為危害公共安全行為，其次才能從行為所造成的危害結果等方面論證高空拋物行為的法律屬性屬于刑事犯罪還是民事不法。 當前，學者們大都反對高空拋物行為為危害公共安全行為，反對這一理論所持的理由是認定高空拋物行為為危害公共安全行為需將“高空拋物罪”歸入危害公共安全罪中進行規制，要求高空拋物行為與放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為具有對公共安全法益相當的破壞性。 但是通常的高空拋物行為，不具有導致不特定或者多數人傷亡的具體危險，即使在人員密集的場所實施高空拋物行為，雖然可能侵犯多數人的生命、身體，但由于不具有危險的不特定擴大的特點，不能認定為以危險方法危害公共安全罪。 ② 如果要將行為所導致的危險是否有不特定擴大的特點的話，會導致構罪要件復雜，入罪門檻升高，并且將“高空拋物罪”的保護法益認定為“公共安全”不一定要求其歸入刑法分則的第二章第一百一十四條的“以危險方法危害公共安全罪”中，可以與“危險駕駛罪”一樣，新增一條，單獨規定為“高空拋物罪”。 其次，從高空拋物行為的危害性角度來看，據不完全統計，我國目前每年發生的高空拋物案件已超 1000 起。 ③ 有實驗數據表明，一個 30 克的雞蛋從 4 樓拋下來就會讓人起腫包;從 8 樓拋下來可讓人頭皮破損;從 18 樓高拋下來就可砸破行人頭骨;從 25 樓拋下可使人當場死亡。 ④ 該實驗數據明顯反映高空拋物行為的危害性程度，即使小小一顆雞蛋也會成為“殺人的利器”，而且我國目前高空拋物行為發生率也是居高不下。 再次，在刑法修正案(十一)將高空拋物行為進行規制前，最高院于 2019 年 10 月 21 日出臺的《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡稱《高空拋物意見》)中規定“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規定處罰。 為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。” ①該司法解釋已經事先要求司法裁判認定高空拋物行為為危害公共安全行為，行為“尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的”認定為以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。 最后，《高空拋物意見》也是從司法實踐裁判出發出臺規制。 在中國裁判文書網輸入“高空拋物”這一關鍵詞進行檢索，可以得到相關裁判文書共計 1552件，其中，刑事案有 67 件，民事案有 1445 件，行政案有 40 件。 在這 67 件刑事案由裁判文書中，主要以“以危險方法危害公共安全罪”“過失致人死亡罪” “過失致人重傷罪” “故意殺人罪”“故意傷害罪”“故意毀壞公私財物罪” “重大責任事故罪”等七個對高空拋物行為進行定罪量刑。 而“以危險方法危害公共安全罪”的數量最多，達到 34 篇。 認定以危險方法危害公共安全罪的裁判文書多早于《高空拋物意見》出臺時間，因此，認定高空拋物行為屬于危害公共安全行為具有實務基礎。 相反，將高空拋物行為認定為擾亂公共秩序罪的相關裁判并未能檢索得到。

　　綜上所述，高空拋物行為為危害公共安全行為，在明晰規制高空拋物行為的保護法益應為公共安全后，能從法益角度更準確地把握行為的定性，有助于司法實踐中增強對高空拋物行為是構成“高空拋物罪”還是高空拋物侵權責任的可操作性。

　　三、高空拋物行為的屬性界分：刑事犯罪還是民事不法

　　確定規制高空拋物行為的保護法益后，高空拋物行為的法律屬性問題尚未得到解決，刑法與民法的雙重規定是法秩序統一性原理的體現，但因目前法律規定的不完善，刑民歸責存在競合，對何種程度高空拋物行為屬于刑事犯罪，何種屬于民事不法，是本文論證的核心，也是理解高空拋物行為的第一層次問題。

　　(一)“高空拋物罪”的危險犯認定對行為法律屬性界分的無意義

　　刑法修正案(十一)對“高空拋物罪”的罪狀描述為“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的”，即從建筑物等相類似的高空中拋擲物品，必須存在情節嚴重的行為程度要求，才構成高空拋物罪的犯罪要件。 因情節嚴重的實務認定存難，那么在行為已經致損構成民事不法行為的基礎上，行為是否可再成為刑事犯罪行為，亦或是，尚未導致法益受損的前提下，構成刑事犯罪行為，造成違反刑法謙抑性的可能。 刑法通說認為，“抽象危險犯是指符合構成要件中所預定之抽象危險之危險犯，行為只要符合構成要件所描述之事實，即可認定具有此等抽象危險犯。” ②根據這一理論通說可以得出刑法修正案(十一)關于“高空拋物罪”的規定不屬于抽象危險犯，而是具體危險犯的結論，因此對行為進行認定時不僅僅要求行為符合在高空拋擲物品，還需有情節是否嚴重進行衡量。 但刑法理論界對“高空拋物罪”是否屬于具體危險犯，仍有爭議。 有學者在刑法修正案(十一)第一次審議稿發布期間提出如果按照修正案(十一)一稿認定高空拋物行為為危害公共安全行為，那么“危及公共安全”不是具體危險犯的立法標識，而是對高空拋物罪屬于抽象危險犯的提示，具體危險犯與抽象危險犯的界分不應該堅持是否需要司法者獨立審查的形式標準，而應堅持實質標準，即以危險狀態轉變為實害后果的緊急程度為根據予以界分。 ① 討論“高空拋物罪”屬于抽象危險犯還是具體危險犯，僅從刑法條文進行思考是無意義的，且屬于何種抽象犯的討論價值也不大。

　　目前，高空拋物行為首要的問題是由于刑法與民法因對高空拋物行為皆有規定，但兩者對行為的認定存在不一致，沒有呈現一個違法程度遞進認定的過程。 何者高空拋物行為屬于民事不法還是刑事犯罪，亦或兼之，會導致行為屬性存在認定爭議，并因刑民銜接不暢而歸責不清。

　　(二)刑法和民法對高空拋物行為的保護范圍不同

　　對比刑法修正案(十一)和《民法典》對高空拋物行為的規制，可以發現，兩法對高空拋物行為的法律屬性認定在行為特征和歸責原則上有相同之處，又有截然不同之處，產生現實的刑事犯罪與民事不法的認定沖突困境，而社會法益保護的優先性，往往使個體私益無法獲得保障。 首先，《民法典》第一千二百五十四條規制的是“從建筑物中拋擲物品”的行為，而(十一)草案一稿規制的是“從高空拋擲物品”的行為，后二稿改動為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，雖然作出變動，突出拋擲地點為“建筑物”，但兩者對拋擲物品的區域規定仍存在不一致。 可以認為“從建筑物中拋擲物品”是包含在“從高空拋擲物品” 中的，并且，是否應當對建筑物做廣義理解，也值得界定。 如作廣義理解的話，建筑物不能單純指房屋，而是人工建筑而成的所有東西。 因此，從非建筑物中拋擲物品的行為不屬于民事不法行為，例如從大樹上、巨石上拋擲物品。 第 2、3 款規定為公平責任的適用，需群體進行責任分擔，從而限縮建筑物的概念為用于公眾社會生活。

　　但按照《刑法修正案(十一)》的規定來看，刑法則是對所有從“高空”中，無論是人工建筑的還是自然形成的使行為人處于高處的區域，在該“高空”進行物品拋擲，只要行為條件和行為程度達到情節嚴重，都構成犯罪。 顯然，刑法越過了民法的規定，提前介入行為規制，看似實現社會管理效能，但對民法的規定失去規范價值，極有可能造成司法實踐中高空拋物行為一律被認定為刑事犯罪行為，而僅未認定為民事不法行為而適用無法獲知具體侵權人時的公平責任的民法規定。 此外，按照文本解釋，刑法對低空拋擲物品行為的法律屬性是不認定為刑事犯罪的，但從低層建筑物中拋擲物品，如果造成實質上人身和財產損失時，應是屬于民事不法行為，是適用《民法典》第 1254 條的。 由此可知，高空拋物的行為屬性認定存難，刑民之間也兼容不足。

　　(三)高空拋物行為的屬性認定需呈現動態化

　　從行為要求造成的危害結果來看，刑法修正案(十一)草案二稿修改要求行為的危害結果是情節嚴重，并未強調是否造成實質損害，而將其規定在第二百九十一條中，即擾亂公共安全情節嚴重。 但是《民法典》第一千二百五十四條規定和民法侵權理論要求必須是拋擲物品行為造成實質損害發生。 顯然，認定高空拋物行為屬于民事不法需對從建筑物中拋擲物品“造成他人損害”，即實質上發生人身和財產的損害，呈現物理狀態上的法益缺失。 而認定為刑事犯罪，因為相關司法解釋還未出臺，單從刑法條文角度進行思考，也存在未造成實質的人身和公私財產的損害，但嚴重危及公共安全，從而符合“情節嚴重”的可能。 增設“高空拋物罪”有提前介入民法未規制的范疇而擴大刑法謙抑性之嫌，由此，如何認定行為法律屬性，會因行為致損程度而有順序，這不僅是定性問題，更是歸責問題。

　　按照邊沁的功利主義法學原理，刑罰只是一種最后不得已而采用的手段，是一種必要的惡。 ① 那么在高空拋物行為尚未認定為民事不法行為時即認定其構成刑事犯罪行為，以功利主義的觀點，這樣的法律屬性認定應是不合理的。 所以，對“情節嚴重的”的界定和解釋，就非常重要和關鍵。 “法律必須被信仰，否則它將形同虛設。” ②刑法修正案(十一)已經通過審議，已于 2021 年 3 月 1 日開始施行，對于“木已成舟”的現狀，能使“高空拋物罪”更符合司法實務操作的就是對“高空拋物罪”法律條文的罪狀描述進行恰當的解釋。刑法所擁有的刑罰權應當作為面對不法行為的最后武器，但抽象危險犯理論的出現，要求刑法對尚未造成危害結果的危險行為進行規制，雖然刑法理論界內對風險刑法的前置規制頗有微詞，“即使當今社會存在大量風險，需要以刑法規制，也是因為風險是對法益侵害的危險性，刑法規制的目的依然是為了保護法益”， ③但是不能忽視積極刑法觀影響下進行的立法，對社會的管控效果是明顯的。 當前社會工業化和現代化進程加深，“風險社會” ④背景下，人人自危，為擺脫人民的不安分感，更好地進行社會生活，刑法必須要將對法益具有威脅的風險行為進行規制。 但動用刑法進行規制的尚未產生實質法益侵害的行為必須要進行準確的定義，不可以隨意擴大其范疇。 以危險方法危害公共安全罪為例，行為必須類同于放火、爆炸、決水、投放危險物質等，對公共安全具有大范圍的破壞性，行為所侵害的法益應當是不特定且多數人的人身和財產安全。 顯然，能越過民事歸責的“高空拋物罪”的“情節嚴重的”，必須是存在潛在的或者實質的造成不特定且多數人的人身和財產法益遭受侵害的。 刑法可提前于民法，那么認定高空拋物行為，無論實體或程序，都不應存在順序，應更動態化得依據行為性質和保護法益。

　　(四)高空拋物行為法律屬性的認定

　　因法律規定的不完善，行為屬性認定存在困難。 本文結合學界理論、法律規范以及司法裁判，得出本文特有的認定步驟。 高空拋物的法律屬性界分需從行為是否造成危害，造成危害后的危害結果和危害程度方面進行認定。 在首先衡量高空拋物行為是否造成危害結果時，應從行為是否侵犯規范高空拋物行為的保護法益———從公共安全的角度著手。如果行為人拋擲物品的地點不具備公共性，即其高空拋物行為未侵犯到公共安全法益，也未侵犯其他法益，造成實質損害，即使造成實質損害也不屬于刑民對高空拋物行為規制的討論范疇。 因此，界分高空拋物行為需確定行為致損的法益必須包括公共安全，再由此進行分類討論：

　　1.致損法益僅為公共安全

　　如果高空拋物行為僅造成公共安全法益受損，未造成實質的財產或人身法益受損的危害結果，那么就要從其行為的危害程度考量是否屬于情節嚴重。 “我國刑法中的情節按照輕重程度可以分為顯著輕微、輕微、一般、嚴重、特別嚴重 5 個檔次，對應的刑度依此遞增，形成嚴密的情節體系。” ①顯然，高空拋物行為如果要界定為刑事犯罪行為，行為嚴重程度應符合情節“嚴重”的檔次。 從全國首例高空拋物判刑案中，可以了解到行為人拋擲的地點和物品為“公共租賃房附近”和“菜刀”。 ② 這一地點和物品符合有學者歸納兩個要素：第一，行為人拋擲物品時的地點存在不特定的多數人和財物。 例如早高峰的道路、人群密集的廣場、停有車輛的停車場以及存放貨物的露天倉庫。 第二，行為人拋擲的物品本身有造成不特定的多數人或特定多數人人身和財產損害的危險。 ③ 例如拋擲硫酸等危險物、多次拋擲、拋擲數量大。 因此，行為人高空拋物的行為如果符合這兩個要素則屬于情節嚴重，應當認定為刑事犯罪行為。

　　2.致損法益不止公共安全

　　如果高空拋物行為除公共安全法益致損外，還造成實質上財產或人身法益受損的危害結果，根據情節嚴重的判斷標準，如果行為尚未達到符合刑事犯罪行為的情節嚴重兩個要素，但造成財產或人身法益受損，但受損程度尚未達到刑法規制的范疇，則行為人的行為符合民事不法行為。

　　(五)刑事政策視域下規制高空拋物法益的特殊性

　　作為近代刑事政策的提出者，貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》中提出了罪行法定、罪刑相適應和刑罰人道主義三大刑法原則，被近現代國家采納后形成刑事政策，可以發現， “將刑法理論中出現的‘法益’一詞全部替換為‘利益’‘價值’等詞語，在刑事政策機能方面并不會有任何貶損，在信息傳遞方面也不會有任何減耗。” ④因此，根據刑事政策與刑法保護法益的特殊關系上，高空拋物行為是否屬于刑事犯罪行為，是否達到入罪標準，也可從刑事政策視域下進行探討。

　　“最好的社會政策也就是最好的刑事政策。” ⑤刑事政策作為國家依據犯罪態勢，對犯罪行為和犯罪人運用刑罰等有關措施，以期有效地實現懲罰和預防犯罪之目的的方略，對一個社會當前的刑事立法具有指導作用。 根據我國目前寬嚴相濟的刑事政策，為突出刑法在社會管理中的效能，對高空拋物的規制必然會呈現一種嚴格樣態，對這一樣態的思考，可以溯及十年前危險駕駛罪的入罪規范思路。 時逢危險駕駛罪實施十周年，可以發現，作為同樣面對社會突出管理問題時，刑法所采取的態度是降低入罪門檻，弱化刑罰裁量，來達到入刑但罪輕的狀態。 顯然，十年后的高空拋物罪，既然是為治理屢禁不止且危害巨大的高空拋物行為，只要行為存在危害公共安全法益，乃至危及公共安全可能時，應當可以認定行為的法律屬性為刑事犯罪行為，達到入罪標準。 在適當弱化“情節嚴重”要素的同時，達到對行為的規范，雖然在一定程度上傷害民法的適用并擴張刑法謙抑性，但是符合我國刑事政策合理、平衡和法治原則的。

　　四、高空拋物的歸責機制厘清：刑民銜接還是刑民交叉

　　自 1997 年刑法施行以來的 24 年里，我國經濟體制改革步伐加快，社會結構變遷迅速，為了滿足國家管理市場經濟的良好穩態發展，不僅需要民商經濟部門法約束交易當事人，也需要刑法的威懾與懲處。 從歷次刑法修正案來看，刑民交叉類的法律問題一直是刑法修改的重點。 于 2021 年 3 月 1 日開始施行的刑法修正案(十一)中，也修改與新增共十八個有關條文，占刑法修正案(十一)共三十八個條文的近一半。 盡管張明楷教授認為 “刑民交叉”不具有特定的機能與作用，但還是認可其在司法實踐中存在的情況。 ① “刑民交叉”從字面上看，如上文所述，刑法與民法所管轄的法律關系存在競合，刑事訴訟法和民事訴訟法的程序上需銜接的狀態，因此，需要考慮到實體法和程序法。 而刑民交叉案件是指刑事犯罪與民事不法存在競合的案件。 ② 同樣高空拋物行為也涉及刑民規制競合情形，但放置在刑民交叉還是刑民銜接中進行分析，需要結合行為的法律屬性，厘清高空拋物的歸責機制才是關鍵。

　　(一)以法益確定適用歸責模式

　　“目的刑論認為，刑罰本身并沒有什么意義，只有在為了實現一定目的即預防犯罪的意義上才具有價值;因此，在預防犯罪所必要而且有效的限度內，刑罰才是正當的。” ③正如上文所述，規制高空拋物行為的保護法益是公共安全，即不特定且多數人的人身、財產的安全。 高空拋物行為的歸責模式是適用民法還是刑法，適用此罪還是彼罪，應以侵害法益種類為確定標準。

　　為支持本文這一觀點，需要借鑒法益保護主義的觀點。 “法益保護主義認為，刑法的任務或目的是保護法益，犯罪應當被限定為對法益的加害行為(侵害法益或者具有侵害法益危險的行為)。” ④因此，站在法益保護主義理論的立場來看，法益是可以區分刑法規制的不同的，更是判斷行為是否達到需要刑法進行規制的范疇從而區分是管控哪一部門法。顯然，要適用刑事歸責模式，高空拋物行為必須對不特定且多數人的人身、財產的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，這才符合“高空拋物罪”所要求的“情節嚴重的”。 如果高空拋物行為僅符合“不特定”或“多數人”要件，或者行為的危害不足，沒有以造成類似于放火、爆炸、決水、投放危險物質的廣泛性，應當是排除適用刑事歸責模式。

　　根據民法典一千二百五十四條的條文描述，在高空拋物侵權案件中，行為人證明自己是否為侵權人并不是對其主觀上是否存在過錯的推定，而是對于高空拋物行為的侵權行為本身和損害結果之間因果關系的推定，因此，高空拋物應當適用侵權責任原理下的無過錯責任原則。 無論在哪種歸責原則下，都需要行為、損害結果以及二者之間的因果關系這三個構成要件。 ① 因此，高空拋物行為如果要適用民事歸責模式，必須有實際損害結果發生，即不特定的或者多數人的人身或者財產法益的損害。 如果高空拋物行為并沒有導致實際損害結果的發生，也沒有達到對不特定且多數人的人身、財產的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，那么就不能適用刑法或者民法的歸責模式。

　　(二)高空拋物行為的歸責模式適用過程

　　對不同法益的分析，從而可以推導出高空拋物行為的歸責模式應當如何適用的過程。不考慮其他復雜因素，如果行為達到對不特定且多數人的人身、財產的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，那么應當適用刑事歸責模式。

　　從行為人高空拋擲物品產生具有刑法意義上的危害結果，到行為人最后定罪量刑的過程中，高空拋物刑事歸責首要基礎在于對其行為的危害性和違法性進行認定。 我國刑法理論通說認為，犯罪概念是社會危害性與刑事違法性的統一。 ② 社會危害性即危害性，是從高空拋物行為所造成危害結果上認定行為人是否具備承擔刑事責任的基礎。 在衡量是否造成危害結果時，應從行為是否侵犯法益的角度著手，判斷行為人高空拋物的行為是否具備主觀惡害和客觀實害。 違法性，亦即刑事違法性，是指行為違反刑法規范的屬性。 ③ 行為違反刑法規范，反過來可以理解是行為符合犯罪的構成要件。 顯然，高空拋物行為應當符合刑法修正案(十一)草案規定的內容規范。 在拆分高空拋物行為時，應綜合認定行為主體、行為、結果、因果關系等各個要件，且缺一不可，否則不應適用刑事規范規制。

　　行為人是否有進行高空拋物侵害法益的主觀惡害是衡量行為危害性的首要條件，要求行為人主觀上是存在法益過錯的。 具體而言，高空拋物行為，并不要求行為人具備實際指向法益的故意主觀要件，即不對危害結果具有故意心理，但要求行為人實施高空拋擲物品行為時具備拋擲的故意，即可認定是存在危害性。 考慮行為的客觀實害也應從法益角度著手，認定行為是否造成法益侵害是行為人承擔刑事責任的另一要件。 在高空拋物中，存在公共安全的社會法益和公民個體生命健康權與財產權的個人法益。 “社會法益并不高于個人法益，只是個人法益的集合，保護好每一個人的法益，是保護社會法益的最佳途徑;個人的一切法益都得到法律的承認并受法律保護，而社會法益的保護則受到限制。” ④ 顯然，根據張明楷教授的觀點，個人法益應當優先于社會法益得到保護，那么針對侵犯個人法益的危害結果也應當優先于侵犯社會法益的危害結果，優先歸責于行為人。 因此，當行為單獨侵犯一法益時，需單獨認定造成社會法益或個人法益侵害的客觀實害，認定承擔刑事責任。 但當行為同時侵犯雙重法益時，除侵犯的個人法益遠低于社會法益時，個人法益應當優先于社會法益，即認定行為對個人法益具有優先危害性。 這可優先適用民事歸責模式，由此可見，高空拋物并非單純刑民銜接問題，而存在法益分析過程。

　　綜上，認定行為人承擔刑事責任的依據應當是高空拋物行為同時符合危害性和違法性兩個特征，這是高空拋物刑事歸責路徑的第一階段。

　　高空拋物行為的行為人是否承擔刑事責任的第二階段，是對高空拋物行為從行為主體到行為再到結果的認定。 由于刑法和民法兩個部門法都對高空拋物行為進行規制，根據法秩序統一性原理，刑法與民法對法益的保護上具有一致性，在高空拋物行為的規定中，兩者雖在構成要件上存在不同，但在從建筑物中高空拋擲物品造成實質危害結果上，兩者所規制內容是高度吻合的。 進行刑事歸責時，需注意與民事責任的區分，并結合法益角度，考慮高空拋物行為是否僅有“不特定”或“多數人”要件，或行為危害不足，未有類似于放火、爆炸、決水、投放危險物質的廣泛性。

　　認定高空拋物行為的歸責主體，是作為刑事歸責機制第二部分的第一步。 首先，需要認識到歸責主體應當符合“高空拋物罪”和其他因高空拋物行為構成的犯罪的不法構成要件之一行為主體———具有刑事責任能力的自然人。 值得注意的是，在《民法典》第 1254條的規定中，在刑事歸責時需要與民事歸責相銜接的地方，公平責任原則的適用是在高空拋物行為發生實質損害達到刑事犯罪入罪標準時，經公安等機關及時調查，仍無法查清行為人，除能夠證明自己不是高空拋物行為人外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。 這一原則的適用，并不是將可能加害的建筑物使用人認定為高空拋物犯罪的歸責主體，而是考慮到高空拋物的作案隱蔽和查證困難等因素導致難以確定具體行為人時，公平責任將可能成為侵權人的主體因其存在的可能性而合理分配社會風險和受害人的損害。 最后需要強調一點的是，如果行為單純只符合故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪等侵犯個人法益的行為條件，要求行為人實施的行為只針對特定主體或特定財產，且行為地點和實施行為的方法都不應該具有公共性。

　　行為所造成的危害結果是認定的最后一步，即是否存在刑法意義上的法益侵害。 因為“高空拋物罪”屬于具體危險犯，因此，根據刑法修正案(十一)草案，認定行為人屬于 “高空拋物罪”時，危害結果根據其他犯罪要求實害結果的發生，才能認定行為人承擔刑事責任。 但是如果造成他人人身傷亡或財產損害的法益損害時，不應當認定其構成“高空拋物罪”的刑事責任，而是根據上文所說其實質發生的危害結果的不同，來區別認定。 值得思考的是，如果行為人對高空拋物行為是持過失的責任要素，造成受害人重傷以下和財產損失的實害結果發生時，因為行為人的主觀惡性和社會危害性小，受害人可否單獨對行為人提起民事侵權之訴，進行民事歸責而完全排除公權力的介入進行刑事歸責。 進行詳細分析，過于自信的過失的責任要素，應是當事人已具有違法性認知，但不具備規避結果發生的能力，所以其對高空拋物行為仍是持故意態度的，主觀惡性較大，符合這一責任要素的行為應當適用刑事歸責，但可以考慮區分人身和財產損害，來適用民事歸責;疏忽大意的過失的責任要素，當事人對拋物行為的認知可以分為兩類：一類是認識到自己的拋物行為，但是沒有認識到危害結果，所以仍具備主觀惡性，造成實害結果的，也仍需要刑事歸責，但可以考慮民事歸責，即保護個人法益為優先;另一類是對自己的拋物行為都欠缺認識可能，即認為自己的行為不會產生高空拋物的效果，但實行了拋物行為，這一類行為人的主觀惡性是最低的，可以完全考慮適用且僅適用民事歸責，而排除刑事歸責。

　　(三)高空拋物歸責機制應基于刑民交叉視閾進行運作

　　“所謂的‘刑民交叉’案件，特指某種行為究竟應當被作為犯罪處理，還是認定為民事違法性性質不明、‘難辦’的情形。” ①在面對高空拋物行為時，也需要進行一個動態適用、區分法益的過程，行為屬于民事不法還是刑事犯罪也無法進行立刻判斷，需要結合具體的行為情節進行考慮。 刑民銜接，則更多是從程序法的角度，在刑法完成對一行為完成歸責或者無法完成歸責，從而傳遞給民法，以被害人的法益補救完成為終，反之亦然。 可以說刑民交叉的概念范疇是包含刑民銜接的，因為其中也需要刑事訴訟法和民事訴訟法的互動進行。 因此，高空拋物歸責機制應在刑民交叉視域下進行適用，具有可操作性，從實際出發，彌補被害人損失。

　　對高空拋物行為從行為人到行為再到結果的路徑進行刑事歸責時，要注重主觀歸責和客觀歸責、行為歸責和結果歸責的相統一，考慮行為與結果之間的因果關系。 既要防止將民事侵權擴大到刑事司法領域，又要避免將刑事犯罪做非法的無罪化處理，平衡社會法益和個人法益。

　　五、結 語

　　對高空拋物行為的刑法規制并非舶來品，也不是曇花一現，是刑法負擔社會風險管理職責后，對社會和公眾反映突出現象的回應。 在刑法教義學理論支持論證下確定高空拋物的保護法益應當為公共安全后，而后再借助行為構成要件上界分不同性質高空拋物行為的責任歸屬，形成特有的歸責機制，對我國有效治理高空拋物亂象是有助益的。 當前對高空拋物行為的研究也逐漸變成對高空拋物罪的研究，但法律不是一成不變的。 法律不動，解釋先動。 在高空拋物罪出現新場景時，對其保護法益的明確理解，將有利于行為的認定。 動態穩定的高空拋物行為歸責機制的形成，將有利于囊括高空拋物在內的刑民交叉中更多法律困境的解決，滿足我國全面推進依法治國戰略進一步發展的現實需要和價值導向。