平臺經濟領域自治算法濫用與反壟斷規制

　　摘　要 ：隨著平臺經濟強監管信號持續釋放，中央部委頻繁立法、反壟斷執法機構密集 “亮劍”。自治算法作為電商平臺自治的技術手段，本身具有合法性和中立性。但是，隨著超級平臺開始形成，自治算法在電商平臺龐大市場力量的加持下，被平臺濫用，成為限制、排除競爭的重要工具，產生的壟斷風險不容小覷。自治算法濫用引發的壟斷風險，體現算法權力濫用，平臺自治權異化和數據資源壟斷。加強對自治算法濫用的識別和規制，有助于構建高效、公平的平臺經濟秩序。本文梳理當前反壟斷法理論框架存在的局限，提出應重構規制理念，完善反壟斷法律法規體系，引入數字條款;厘清平臺自治界限，落實平臺責任 ;加強規制算法濫用，警惕算法合謀。

　　關鍵詞 ：數字經濟 ;平臺經濟 ;電子商務 ;算法 ;反壟斷 ;反不正當競爭

　　程增雯 南方金融 2021-12-21

　　一、引言

　　在世界范圍內，加強平臺反壟斷和反不正當競爭已經達成共識。2019 年德國聯邦卡特爾局指出，Facebook 在社交市場中具有很強的市場支配地位，應當適用《反限制競爭法》第 19 條的剝削性濫用條款予以規制(Höppner，2019)。2020 年 12 月，歐盟委員會執行副主席韋斯塔格宣布，亞馬遜憑借平臺優勢訪問其他商家的非公開敏感數據并服務于自身業務，構成不公平競爭①。2020 年 10 月，美國眾議院發布針對谷歌、蘋果、亞馬遜和 Facebook 的反壟斷調查報告，認定四大科技巨頭濫用市場支配地位。與此同時，我國相關部門也開始行動。 2019 年 8 月，國務院印發《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》，對互聯網領域的濫用市場支配地位行為進行限制。2020 年 1 月，國家市場監督管理總局發布《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》，其中第 21 條第 2 款將平臺和數據等因素納入分析框架。2021 年 2 月，國務院反壟斷委員會印發《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《反壟斷指南》)，其中反復提到平臺利用技術手段和算法實施壟斷的行為。2021 年，國家市場監督管理總局相繼對國內電子商務平臺領域巨頭進行反壟斷審查。當前算法被廣泛運用于社會治理之中，必須積極應對算法崛起對法律帶來的挑戰(丁曉東， 2020)。相較于其他算法，平臺自治算法的應用目的具有特殊性。一旦被平臺濫用，便會和雙邊市場的網絡效應、鎖定效應疊加，引發復雜、隱蔽、多樣的反競爭效果。對自治算法濫用進行反壟斷規制，具有必要性和現實意義，契合當下加強平臺經濟領域反壟斷監管的政策要求，適應平臺經濟領域的數字特征。

　　二、平臺經濟領域的自治算法與算法濫用

　　(一)自治算法的正當性

　　如果運用得當，以數據和算法為代表的人工智能不僅能比人類決策做出更準確的預測，而且能提供更高的透明度和公平性。平臺經濟作為數字驅動經濟模式，在商業應用、內部治理和業態創新中大量應用算法。自治算法是電子商務平臺(以下簡稱“平臺”)利用大數據設定算法模型，識別用戶違法違規行為、引導激勵用戶遵循內部規則的數據處理過程。平臺作為雙邊或者多邊市場的組織者、管理者，既服務市場，也治理或規制市場。自治算法通過快速收集用戶大數據、進行數據處理，可高效識別、懲處違法違規行為、引導激勵合規行為，以此促平臺行為規范的落實(Just，2017)。

　　1.自治算法的權利來源

　　平臺作為雙邊市場的管理者，更像是公共部門與私營部門的混合體，在雙邊市場中管理和被管理的二分框架被消解，平臺參與社會治理具有正當性(莫旻丹，2019)。在電子商務領域，平臺自治權來源于網絡服務合同，兼具強制性和事實上的支配力、強制性(劉權， 2020)，具有雙重屬性。一方面，平臺自治權是一種管理權利。自締約開始，平臺通過與用戶達成協議取得授權，用戶享受平臺網絡服務，同時讓渡部分自由，接受平臺排查管理。另一方面，法律明確規定平臺有權制定規則并利用技術手段進行自治②，平臺自治權可以對用戶進行管理。用戶一旦違反平臺規則，就會受到平臺“準公權力”的處罰，如屏蔽鏈接、商品下架、關閉店鋪等。而這些自治權和處罰權的行使，大部分由自治算法在后臺完成。

　　2.自治算法的平臺實踐

　　自治算法廣泛應用于平臺領域，有助于提升管理效率，符合平臺經濟運行規律。算法自治是平臺的理性選擇，也是必然選擇。在平臺的實踐中，算法以服務協議與平臺規則的形式得到授權，廣泛運用于平臺自治。根據平臺規則，平臺的自治算法分為兩類 ：一是通過大數據排查對用戶不合規行為進行監控、審查和自動化決策，對違法違規進行處罰。二是運用引導激勵算法對用戶進行評價、分級，激勵用戶進行合規經營。以淘寶平臺規則為例，《淘寶平臺服務協議》(2019 年 5 月版本)中規定，淘寶依據用戶數據與海量用戶數據的關系來判斷用戶是否構成違約。《淘寶規則》中還對濫用會員權利、假貨等算法模型進行規定。國家知識產權局發布的《中國電子商務知識產權發展研究報告(2019)》，將“技術賦能 + 多元共治”的假貨治理阿里模式作為中國經驗在全社會推廣。該報告指出，阿里“知產保護科技大腦”的數據應用已覆蓋阿里平臺經濟運行的各個商業環節，擁有百余個算法模型，進行數據分析預測，預警用戶異常行為。除了對違規違法行為進行處罰的排查類算法之外，各電商平臺還使用了大量的正向激勵性算法，引導規范用戶行為，如淘寶店鋪的信用評分算法、“京東開放平臺風向標”規則等。“京東開放平臺風向標”明確釋明了“京東好店”的算法模型，以激勵店鋪規范營銷、交易行為，提升店鋪綜合服務能力。

　　3.自治算法的競爭效果

　　競爭有助于提升分配效率，督促生產者和經營者提供消費者愿意購買的產品或服務 ;有助于提高生產效率，促使經營主體減小成本，激勵創新，從而促進消費者福利最大化、社會財富最大化(Gellhorn 等，2009)。自治算法的競爭效果，一方面體現在自治算法以創新促競爭。自治算法進行自動化決策，有效創新平臺內部管理模式。面對平臺海量用戶和交易，自治算法能夠精準的對不合規行為進行監控、處罰，規范用戶的經營行為和交易行為，助力平臺有序、高效運行。與此同時，平臺設立信用評價機制，以銷售者的服務態度、物流速度和商品描述相符程度等為評價指標，對店鋪進行分級。由平臺進行信用背書，彌補電子商務虛擬性和跨地域性帶來的信用問題，有效規范銷售者經營、保障消費者權益。很多自治算法具有分析預測功能，可利用過去的數據預測未來的可能(丁宇翔，2019)。如利用大數據分析消費者偏好，進行個性化推薦，降低消費者的搜尋成本 ;或者利用排查算法進行風險預測，預警用戶的異常交易、經營行為。另一方面，自治算法助力平臺擴張市場力量。算法高度滲透于平臺經濟的運行，全方位支撐平臺經濟的發展，成為平臺核心競爭力。根據算法本身不同的設立目的和內部代碼設計，算法服務于商業運營、廣告投放、精準營銷以及內部管理，成為推動平臺經濟發展的重要技術力量。芝加哥大學全球市場研究(IGM)論壇針對科技巨頭的反壟斷監管進行討論，參會的絕大多數知名經濟學家均持有一種觀點，即網絡效應和高質量算法助力谷歌等科技巨頭問鼎平臺市場③。從某種意義上說，平臺之間的商業競爭是由技術實力來支撐的(孫益武，2021)，而算法所體現的數據處理能力成為平臺最為重要的技術能力。

　　近年來，平臺經濟迅猛發展、超級平臺不斷形成。根據美國眾議院反壟斷調查報告《數字市場競爭的調查》，美國在線購物平臺亞馬遜擁有 230 萬活躍的第三方銷售商，其中約 37% 的經銷商依賴亞馬遜作為他們的銷售渠道，沒有其他替代渠道。淘寶平臺 2019 年就擁有超過 1 千萬店家和 6.5 億用戶，擁有巨大的市場力量，平臺生態系統已經生成。面對龐大的平臺生態系統，自治算法成為平臺運行不可或缺的技術支撐，既支撐平臺運轉，又推動平臺市場力量擴張。

　　(二)算法濫用的反競爭性

　　競爭與壟斷的界限并不像法律文本所規定的那般清晰，有時可能會相互轉化(金善明， 2018)。與傳統經濟相比，平臺經濟領域的數字特征導致這個領域存在明顯壟斷趨勢(王曉曄， 2021)。自治算法作為技術手段，本身不會產生法律上的價值判斷，但這并不表明引入算法對競爭的影響始終是中性的(周圍，2020)。自治算法一旦被濫用，原本中立性的技術手段，成為平臺侵害競爭秩序和消費者權利的工具。需要明確的是，只要市場上有競爭，就會出現限制競爭問題，就得運用反壟斷法保護和推動市場競爭(王曉曄，2021)，平臺經濟領域亦如是。自治算法濫用已經成為探討平臺壟斷不可回避的話題。互聯網經濟的虛擬性，使得平臺行為必須以數字技術為支撐。平臺濫用自治算法(以下簡稱“算法濫用”)行為，是平臺壟斷的重要表現形式。所以，對算法濫用進行反壟斷規制，不是否定自治算法的競爭效果和創新效應，而是直面平臺壟斷的結構特征和數字特征，厘清算法濫用對平臺壟斷起到的作用，有效規制算法濫用排除、限制競爭的壟斷行為。

　　1.算法濫用排除、限制競爭

　　平臺作為經營主體并不完全中立，為追逐自身商業利益最大化，濫用自治算法進行不正當競爭的情形并不鮮見。例如，平臺濫用自治算法對銷售商進行嚴厲控制、打壓甚至剝削 ;利用優勢地位，對商家進行不合理處罰，實現銷售渠道和流量控制。算法濫用成為平臺實現縱向控制和剝奪性濫用的技術手段，平臺的市場控制在與銷售商以及許多供應商的關系中達到了頂峰。國家市場監督管理總局在《行政處罰決定書(國市監處〔2021〕28 號)》(以下簡稱 28 號處罰決定書)中披露 ：平臺通過技術手段監控等方式，監測經營者在其他競爭性平臺的經營情況 ;利用自治算法對不符合“二選一”要求的經營者實施處罰，取消活動資格、搜索降權、控制流量和銷售機會。在外賣平臺，除了“二選一”爭議外，“高傭金”的正當性也一直備受關注。2020 年 4 月，廣東省餐飲服務行業協會官微發文，要求某大型外賣平臺立即取消獨家合作限制等其他壟斷條款，控訴平臺在疫情期間的高傭金④。還有消息稱，該外賣平臺濫用自治算法對傭金進行核算，壓縮送餐時間、危及騎手安全，“被困在算法的騎手”成為網絡熱議話題⑤。

　　2.算法濫用侵害消費者權益

　　自治算法通常在后臺運行，具有隱蔽性。用戶會更專注于平臺的功能性運用，很少感知其存在(Rader 等，2018)。這給平臺濫用自治算法侵害用戶權益可趁之機。在當前平臺經濟領域，平臺自治權呈現不斷擴張的趨勢，平臺也不斷加強內部管理、控制。一是過度收集消費者數據信息、侵犯消費者隱私權。2018 年 11 月，中國消費者協會發布針對常用 App 的測評報告，報告指出測評的 10 類 App 普遍存在涉嫌過度收集個人信息、侵犯個人隱私權的情形⑥。二是通過收集消費者數據信息，利用算法進行差別定價，進行“大數據殺熟”，這種差別定價行為屬于《反壟斷法》規定的價格歧視行為(朱程程，2020)。三是平臺濫用算法，制定價格策略或進行隱蔽的算法共謀，產生價格協同行為，侵害消費者利益。

　　三、算法濫用引發的平臺壟斷風險

　　在互聯網時代，掌握了數據，就意味著掌握了資本和財富 ;掌握了算法，就意味著掌握了話語權和規制權(馬長山，2018)。根據經濟與合作組織(OECD)預測，數據驅動型市場會導致“贏者通吃”的結果(殷繼國，2019)。自治算法作為平臺自治的技術手段，體現平臺與用戶之間的縱向關系。無論是作為網絡服務合同的權利義務內容，還是平臺自上而下的支配和控制，自治算法濫用會導致平臺對消費者和銷售者權利侵害。濫用自治算法帶來的數據壟斷和算法權力異化，還會擴大破壞競爭效果，加劇壟斷風險出現。

　　(一)算法權力濫用

　　算法從物質世界的運行中總結規律，將規律模型化，模型算法化、算法代碼化、代碼軟件化，軟件不斷優化物質世界運行⑦。伴隨著科技發展，基礎數據規模持續擴大、機器學習能力不斷提高，自治算法作為線上自動化執行的手段日臻完善(戴昕和申欣旺，2016)，“算法之治”形成，進一步促進了市場集中(陳兵，2020)。在算法黑箱與算法歧視的加持下加劇平臺“準公權力” 異化。算法權力異化主要有三方面原因 ：

　　第一，算法黑箱客觀存在。排查算法內部具有非線性、多層次結構的復雜模型，如同神經網絡具有外部可見層和內部隱藏層( Bishop，2006)，在數據輸入和輸出間形成一片灰色地帶(陳兵，2020)，被稱之為“算法黑箱”。電商平臺的自治算法以及數據收集、模型設計和自動化決策過程，具有很強的專業性，很難為一般用戶所理解，算法權力監督不足。以國內某大型平臺為例，自治算法覆蓋濫用會員權利、虛假交易、違禁品買賣、虛假宣傳和售假侵權等多種違法違規行為。無論是哪種排查模型，其數據收集、模型設計和自動化決策過程都具有較高的專業性。

　　第二，算法偏見不可避免。設計算法的工程師受到現存的社會、文化、經濟和政治力量的影響，數據輸入和模型設計時會帶有主觀偏見(Just，2017)。更有甚者，設計者在模型設計之初將不中立的個人觀點輸入到程序代碼之中，產生算法操縱。2020 年 12 月 10 日，歐盟委員會執行副主席韋斯塔格(Margrethe Vestager)宣布，歐盟委員會發現亞馬遜公司憑借平臺優勢訪問其他賣家非公開的敏感數據，運用算法工具對數據進行處理為自身的業務決策服務，構成不公平競爭。由此可見，算法濫用會限制競爭、破壞競爭，成為平臺實施壟斷行為的重要手段。

　　第三，自主學習能力加深數據鴻溝。算法擁有某種程度的自主權，造成算法輸出結果難以預測和解釋(劉培和池忠軍，2016)。算法黑箱及自主學習能力，進一步導致算法決策機理越來越難以為用戶所理解，平臺借由技術屏障達成了平臺內部技術化統治(張凌寒， 2019)。

　　(二)數據資源壟斷

　　目前，平臺作為數據驅動經濟的頭部，通過向用戶捆綁、低價獲取甚至侵犯隱私權等手段實現數據資源的占有。沒有這些數據，新興平臺幾乎沒有機會進入相關領域，即使進入也無力與超級平臺抗衡。平臺濫用自治算法對數據進行壟斷的表現有 ：

　　第一，通過算法濫用過度收集原始數據。在算法系統中算法只有與數據結合起來才能運行(劉培和池忠軍，2019)，因此自治算法為實現對用戶行為有效監控和識別，需要收集用戶數據和個人信息。國內某大型平臺服務協議明確規定，平臺將收集海量用戶數據，進行大數據排查。一般情況下，平臺通過簽訂隱私聲明，獲取用戶授權，再通過算法濫用過度收集用戶數據信息。

　　第二，通過算法濫用進行激進的行為預測。通過精密系統的預測，比過去更具價值的未來極易被人掌握(LászlóBarabási，2012)。平臺應用自治算法，對數據進行分析產生預測型數據，其預測和風險識別功能具有重要價值。但在實踐中，算法濫用僅根據預測結果就對銷售者進行實際處罰，無論違法違規行為是否作出，這強化了平臺實際控制能力。

　　第三，數據交易進一步擴大數據優勢。當前，電子商務平臺利用數據規模優勢和技術優勢，開展數據交易大戰，由電商平臺派生出的數據交易平臺，對平臺經濟領域的競爭產生深刻影響。平臺通過算法濫用占有數據、利用數據甚至壟斷數據的現象逐漸顯現，數據爭奪早已成為平臺競爭的新領域。順豐菜鳥數據之爭、淘寶公司訴美景公司不正當競爭案等，體現互聯網經濟領域中數據資源的重要性，數據爭奪儼然成為了重要的競爭手段。雖然數據權屬在法律中名分未定，但是對數據資源的壟斷會危害競爭秩序，成為未來反壟斷法不可回避的重大議題。

　　(三)平臺自治權濫用

　　用戶入駐平臺需要與平臺締結網絡服務合同，一旦行為違反平臺規則，用戶就要承擔違約責任，受到平臺的評價、處罰。平臺通過合同對用戶產生實際控制，隨著平臺市場力量擴大，獲得市場支配地位，此種控制異化風險隨之增加。而意思自治原則和合同嚴守原則，成為平臺加強控制的“免責金牌”。2018 年愛夏公司訴天貓案中，原告愛夏公司因未獲繼續入駐天貓平臺資格，不服天貓 2018 年度各類目續簽考核標準一覽表并訴至法院。愛夏公司在上訴中對天貓平臺 2018 年新增續簽考核 DSR 動態評分系統提出質疑，指出天貓平臺單方面制訂考核標準，未經相關部門審批或者邀請各界代表聽證，違反《反壟斷法》，濫用市場支配地位。法院認為，天貓平臺并非唯一的網絡交易平臺，愛夏公司若認為相關規則不合理，可自由選擇其他網絡交易平臺或者其他經營方式經營⑧。2019 年，最高人民法院發布中國互聯網司法十大典型案例。在福州九農貿易公司訴上海尋夢信息技術公司案中，法院認為電商平臺并非壟斷行業，商家和消費者有完全的意思自治，均有選擇交易平臺的自由⑨。由兩案可見，法院對用戶與平臺因壟斷產生的民事糾紛一般不予支持。法院會基于用戶的選擇自由和完全意思自治，判定平臺不構成壟斷。但是，平臺規則作為格式條款具有不可磋商性，屬于對用戶具有實質影響的義務條款，從制定到修改均有平臺一方決定。雖然，格式合同的特征并不必然導致壟斷。但是，平臺對用戶的合同約束已經形成實質控制，伴隨著平臺力量擴大，存在壟斷風險。2021 年 10 月 8 日，國家市場監督管理總局對某外賣平臺巨頭做出《行政處罰決定書(國市監處罰〔2021〕74 號)》(以下簡稱 74 號處罰決定書)，認為該平臺通過簽訂獨家協議等方式強化對代理商、合作商的管控。

　　四、平臺經濟領域算法濫用的反壟斷規制路徑

　　自治算法濫用的反壟斷規制，應納入到平臺反壟斷的范疇。自治算法既服務于平臺內部治理，也是平臺打造技術創新優勢、保持競爭力的重要工具。無論是大數據排查類的打假算法，還是引導激勵類的評價排名算法，都兼具內部管理和商業策略的雙重特征。當前平臺經濟領域反壟斷規制處于變革期，無論是立法還是執法都開始發力。2020 年 12 月，中央經濟工作會議將強化反壟斷和防止資本無序擴張作為 2021 年經濟工作中的八項重點任務之一。會議要求健全數字規則，完善平臺企業壟斷認定等方面的法律規范，并且應提升監管能力，加強平臺規制，堅決反對壟斷行為。市場監督管理部門應聲而動，對平臺經濟領域的兩大科技巨頭進行反壟斷審查。在反壟斷審查中，數據、算法被反復提及，數字經濟的反競爭效果受到監管機構的重視。28 號處罰決定書詳細論述了自治算法產生的流量控制和行為監控，佐證平臺強大的技術能力和市場控制能力，作為支撐判斷涉案公司在網絡零售平臺服務市場具有支配地位的理由，并且認為平臺濫用算法，監測、處罰和激勵經營者執行“二選一”，有力地證明了算法濫用對經營者的產生的威懾效果和不利影響。由此可見，平臺經濟的數字特征，是反壟斷監管必須直面的新問題、新特征。只有準確號準數字經濟脈動，才能實現精準監管，推動平臺經濟高效有序、創新發展。

　　需要指出的是，我國《反壟斷法》于 2008 年實施，距今已經十余年，在應對迅速崛起的平臺經濟較為吃力。當前反壟斷規制體系存在滯后性和局限性 ：第一，傳統反壟斷理論滯后，對大數據、算法等數字特征引發的壟斷風險存在空白。由 28 號處罰決定書和 74 號處罰決定書可見，依據當前的反壟斷規制體系，數據、算法因素在平臺經濟領域反壟斷分析中僅起到輔助工具的作用。對算法濫用的限制競爭效果、算法濫用是否可以納入反壟斷法進行獨立評價，現行的法律法規還存在空白。第二，現有反壟斷分析忽略平臺經濟的結構特征，以及濫用自治算法產生的縱向控制。平臺經濟的發展，改變了傳統企業單一通道的經濟結構，雙邊(多邊)市場開始形成。平臺企業已經突破私營主體特征，擁有準公權力。但是，無論是在當前反壟斷框架內，還是司法實踐中，銷售者主張平臺濫用市場支配地位的訴求一般不會得到支持。法院會認定平臺與銷售者之前的為商事合同關系，判定用戶有完全意思自治，平臺不構成壟斷。第三，現有反壟斷框架針對算法濫用實施施排除、限制競爭的傳統壟斷行為尚無具體、詳細認定標準。如利用大數據殺熟進行差別化定價、利用算法共謀進行價格協同等。雖然《反壟斷指南》體現出平臺特征和數字特征，但是相關規定較為原則、模糊，欠缺操作性。法律位階僅為部門規范性文件，層級較低。

　　進一步平臺經濟領域算法濫用的反壟斷規制，可從以下三方面著手 ：

　　(一)完善反壟斷法規體系，引入數字條款

　　自治算法濫用引發的壟斷風險，充分體現了平臺的市場結構和數字特征。雖有學者主張，算法對于壟斷行為的認定僅具有工具性特征，依托既有反壟斷框架能夠有效規制算法(Iacovides 等，2017)。但是，在反壟斷執法實踐中，平臺經濟領域的算法濫用和數據壟斷行為已經超越當前反壟斷法框架，算法濫用對平臺壟斷行為產生實質影響。市場監督管理總局日前發布《中國反壟斷執法年度報告(2020)》，專章論述應固本強基、馳而不息，不斷完善反壟斷法治體系。

　　隨著《民法典》《數據安全法》《個人信息保護法》的出臺，數據、虛擬財產和個人信息等新型網絡權益成為法律保護對象。《民法典》第 127 條明確法律對數據進行保護。《數據安全法》第 51 條確認應對數據處理活動中排除、限制競爭，進行監管、處罰。《個人信息法》第 24 條要求自動化決策應保證決策的透明度和結果公平、公正。由此可見，人工智能等數字技術的發展深刻影響著當前經濟形態，數據、算法和自動化決策開始影響基礎法律關系的形成、變更和消滅，法律應該及時作出回應。所以，在《反壟斷法》中設置單獨的數字條款具有可行性和必要性。

　　2021 年 10 月，《反壟斷法(修正草案)》(下稱“草案”)正式公布。草案中引入“數字條款”。草案新增的第 10 條規定，“經營者不得濫用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等排除、限制競爭”。第 22 條新增“具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平臺規則設置障礙，對其他經營者進行不合理限制的，屬于前款規定的濫用市場支配地位的行為”。需要注意的是，反壟斷法律法規中引入數字條款，不能一蹴而就。從社會基礎層面，需要人工智能技術對社會結構和經濟關系產生深刻的影響，產生新的法律關系。從法律理論層面，引入數字條款需要法律基礎的完備。如，數據權屬的規定為數據壟斷的確立邊界 ;算法解釋權的確立有助于限制平臺算法濫用。而且，當前草案中的“數字條款”，不夠具體，應該對數據、算法引發壟斷行為的特殊性進行釋明，并且規定具體、詳細的認定標準，捋順數字條款和其他壟斷行為的關系，形成邏輯一致的反壟斷理論框架。

　　(二)厘清平臺自治界限，落實平臺責任

　　近幾年，在海外反壟斷規制中，平臺對銷售商的優勢濫用成為監管機構反壟斷審查的重點。 2018 年 11 月，德國聯邦卡特爾局針對亞馬遜發起濫用支配地位的調查，審查平臺是否存在濫用市場支配地位，設定非法合同條款、妨礙公平競爭，如條款的透明度和合同的修訂、法律和管轄權的選擇、責任和免責規則、終止和凍結賬戶、產品信息的使用權和對等要求。由于亞馬遜當即表示愿意與德國聯邦卡特爾局合作，相關機構并未深入開展市場支配地位和市場力量問題的調查，也沒有公布最終相關的法律評估。但是，德國聯邦卡特爾局進行初步的相關市場界定，傾向于認為相關的產品市場是在線市場服務且為雙邊市場。指出亞馬遜成為用戶訪問的“守門人”，擁有龐大的用戶群，和用戶粘性(張江莉，2020)。美國《反壟斷調查報告》中對亞馬遜平臺的壟斷行為進行相似的論述，給出大量的事實和證據表明平臺龐大的市場里力量和“守門人”的地位，并著重分析平臺對銷售商的各種控制策略。該調查報告列舉大量證據和事實，論述亞馬遜利用不對稱的權力狀態，對銷售商的進行控制、欺凌和剝削。

　　海外反壟斷規制的實踐經驗表明，“監管機構—平臺—用戶”的線性監管路徑具有平臺責任邊界不清的風險(丁道勤，2018)。監管機構在進行反壟斷審查時，要厘清平臺自治的界限，加強對平臺濫用自治權行為的審查，即對平臺縱向控制用戶行為進行審查。平臺自治權來源于網絡服務合同，應借助市場競爭機制和傳統私法規范約束平臺私權力，與此同時對平臺私權力進行適度干預也至關重要。算法濫用進行反壟斷規制，是約束平臺濫用私權、有效預防壟斷的重要手段。

　　依據《反壟斷指南》第 4 條，平臺經濟領域開展反壟斷監管應維護各方合法利益。該條強調，平臺經濟發展涉及多方主體，反壟斷監管應該著力維護平臺內經營者、消費者和從業人員等各方主體的合法權益。自治算法作為平臺自治的技術手段，如果濫用會加劇主體間利益失衡，尤其是處于被管理、被控制的經營者。有效規制自治算法，是平臺對銷售者進行剝奪性濫用的有力措施，可以實現平臺生態系統內部的利益平衡、維護平臺生態系統良性運轉。依據《反壟斷指南》第 11 條，自治算法的反壟斷規制重視濫用市場支配地位分析中的數據和算法因素。一方面，在市場支配地位的認定因素中，自治算法直接體現平臺支配、控制市場的能力，包括平臺的財力和技術條件。平臺通過算法濫用加強內部控制，形成用戶對平臺的依賴，實現鎖定效應。另一方面，算法濫用支撐平臺濫用市場支配地位。根據《反壟斷指南》規定，算法濫用是平臺濫用市場支配地位的重要技術手段。在具體的濫用行為中，平臺通過算法濫用拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇等具有必然性，符合數字經濟特征，具有隱蔽性。平臺通過算法濫用，剝奪上下游企業或終端消費者的利益獲取獨占利潤，進行不同產業鏈層次間的利潤掠取行為(詹馥靜，2020)。

　　(三)規制算法濫用，警惕算法合謀

　　自治算法作為平臺對經營者的直接控制手段，體現合同約束和私權控制。很多苛刻的自治條款和自治算法，短期來看，確實讓消費者取得了一定的利益。資本運作的新平臺爭奪市場份額時，“補貼大戰”也成為消費者享受低價的狂歡。消費者似乎“薅得羊毛”，但是建立在平臺對內部經營者壓榨基礎之上的消費者福利，并不長久。隨著網絡效應和鎖定效應的出現，平臺利用與消費者之間信息不對稱，進行算法濫用，侵害消費者權益。當前，電商平臺商品和服務的價格逐漸趨同，消費者比價和自由選擇權受到限制。平臺通過算法濫用實現縱向控制引發橫向算法合謀，導致價格協同行為出現。2015 年，美國網約車平臺 Uber 的用戶向法院起訴，指控平臺要求司機和用戶使用一致的價格算法，形成平臺內部經營者之間價格競爭限制，從而由縱向控制引發橫向價格協同(柳欣玥，2019)。2017 年 OECD 發布的《算法與合謀》報告指出，算法濫用引發壟斷擔憂，平臺之間即使沒有任何正式協議或人類互動，也可以借由算法實現和維持共謀，而競爭對手之間的合謀可能損害消費者利益(韓偉，2017)。一旦披上算法的外衣，“算法黑箱”產生的隱蔽性會進一步加劇反競爭效果。

　　值得慶幸的是，我國《反壟斷指南》對算法合謀進行了規定。根據《反壟斷指南》第 5 條，通過數據、算法、平臺規則或者其他方式實質上存在協調一致的行為構成協同行為。但是算法黑箱和算法偏見加大了監管算法共謀的難度，這要求在反壟斷規制體系中，繼續歸納總結算法共謀的特征，并且梳理算法濫用對價格協同行為、價格歧視行為產生的具體影響以及判斷要素，增強對算法濫用進行反壟斷規制的可操作性和可預期性。