一、證券無紙化及網上證券交易的出現

網絡證券具有可識別性、可存儲性、可簽署性的特征［2］，因而可以滿足證明證券持有人的權利的作用。網絡證券可以通過網絡數據交換進行流通，速度快捷，并且有一定的安全性，因而可以滿足證券流通便捷的需要。因此，網絡技術的發展迅速帶動了證券無紙化的進程，進而產生了網上證券交易這一證券交易的新形式。網上證券交易應被定義為投資者利用網絡完成開戶、委托、清算和交割等行為，從而將證券上的權利轉移給其他投資者的過程。網上證券交易起源于美國。20世紀90年代，隨著互聯網技術的迅猛發展，網上證券交易這種新興的證券交易形式開始出現。網上證券交易以其交易成本低、操作簡便、信息快捷、自由度大等優勢，迅速發展成為主流的證券交易方式。

二、我國網上證券交易現狀

我國臺灣地區的網上證券交易開展于1997年。1997年臺灣大信證券開設大信理財證券網，為投資者提供臺灣地區股市的投資資訊、研究報告等內容，拉開了臺灣地區網上證券交易的序幕。到目前為止，臺灣地區證券交易發展迅速，有金華信銀證券、華碩證券、公城證券等幾家大的證券商。臺灣地區證券監管相當嚴格，對網上證券交易業務的申報、網絡主機的設置和委托記錄等內容制定了一系列嚴苛的管理規定。臺灣地區證券監管機構設置了如最高交易限額、檢舉獎勵等制度，值得大陸學習借鑒。大陸的證券行業在發展之初，即采用了超前、創新的電腦網絡交易模式。上海證券交易所早在1989年底就已經實現了交易的電子化、網絡化。在上交所的交易、結算、交割、成交回報、信息發布、登記托管等業務中，已經完全實現了使用電腦和網絡進行。這種超前、超常規的發展模式，使得我國的網上證券交易基礎十分堅實。1994年，我國開始引入因特網。1997年3月，中國華融信托投資公司湛江營業部推出視聆通多媒體公眾信息網網上交易系統，成為國內首個進行網上證券交易的證券公司。由此可以看出，我國的網上證券交易雖然起步較晚，但起點較高，發展十分迅速［3］。

我國的網上證券交易已經經歷了四個階段:第一階段，從1996至1997年底。這一階段是我國網上證券交易的起步階段，網上證券服務模式單一，在技術形式上僅限于EXE方式，投資者僅能利用網絡簡單瀏覽行情和查看股票交易信息，服務器系統容量低，交易數據安全性差。第二階段，從1998至1999年5月。這一階段，互聯網發展迅速，網絡技術能力有了很大的提高，證券商大都開始開設網上證券交易服務，網上證券交易開始普及。第三階段，從1999至2000年3月。網絡技術進一步得到發展，網上證券交易已經可以使用普通的WEB技術，投資者使用一般瀏覽器即可以瀏覽行情和進行股票交易。這一時期出現了許多財經信息網站，指導投資者進行投資。網上證券交易開始進入高潮。第四階段，2000年至今。2000年4月13日，中國證監會發布《網上證券委托暫行管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。《辦法》出臺后，我國的網上證券交易開始進入法律調整范圍。雖然網上證券交易在這十余年的發展中問題層出不窮，但它的出臺畢竟作為一座里程碑，開啟了我國網上證券交易的新時代。自此，網上證券交易在經歷高潮后，逐漸走向正規化，緩慢而穩定的發展起來［4］。

現如今，我國的網上證券交易在經歷十余年的發展后出現了一系列的問題，成為我國網上證券交易繼續發展的瓶頸:首先，現有法律法規規定投資者必須在證券商的營業部進行開戶，才能進行網上證券交易，直接通過互聯網開戶尚不可行。這種方式限制了網上委托業務的發展，使得網上證券交易仍然局限于一定的地域，其便捷性大打折扣。其次，網上證券交易存在大量法律空白。《辦法》是目前為止我國調整網上證券交易的唯一依據。面對網上證券交易在這十余年來產生的新問題，《辦法》無能為力。最后，我國的電子簽名和認證法至今未能出臺，各個證券商使用不同的認證方式，造成了認證混亂。最后，對于網上證券交易的風險至今也未能由法律法規進行統一分配，而是使用證券商提供的風險揭示書和網上委托協議書進行規制，使得投資者處于十分弱勢的地位，交易風險分配成為阻礙網上證券交易發展的重大難題。

三、網上證券交易存在的風險

網上證券交易作為證券交易方式的一種，存在著證券交易活動的一般風險，主要包括違約風險、利息率風險、購買力風險、流動性風險和期限性風險等。除此之外，網上證券交易因其使用的網絡技術系統可能存在的影響證券交易的風險，我們可以稱之為特殊風險。這些特殊風險包括以下幾個方面:

(一)操作風險

操作風險存在于兩個方面:一方面是投資者可能因網上操作不當造成損失的風險，如錯誤點擊確認或錯誤取消交易等等;另一方面是投資者的交易認證工具，如網上委托個人數據證書、數字證書密鑰、數字證書密鑰口令等等存放不善，被他人取得后冒用投資者名義進行交易造成損失的風險。

(二)技術風險

前文已經介紹，證券電子化是網上證券交易的前提和基礎，網絡技術的運用是網上證券交易的保障。信息技術的缺陷和失誤，很有可能造成網上證券交易的損失，產生風險。技術風險可以說是網上證券交易中最為重大的客觀風險。技術風險包括三個方面:一是投資者進行網上證券交易時，其使用的電腦硬件、軟件系統出現技術故障，導致經濟損失的風險;二是投資者通過互聯網傳遞委托信息數據時，網絡出現中斷、堵塞等故障，造成交易指令不能傳達證券商，引起損失的風險;三是證券商接到投資者交易指令后，其系統出現中斷、停頓、延遲、錯誤等故障，導致投資者的指令不能及時實現，從而造成損失的風險。

(三)第三人侵權風險

雖然證券商對于保障網上證券交易的安全進行做了大量的工作，并一直宣稱網上證券交易優于其他委托方式，比電話交易等更加安全快捷，但是網絡中第三人侵權的風險依然巨大。第三人可以通過侵入投資者電腦獲取投資者信息，冒用投資者名義交易造成損失;也可以在投資者在網絡中傳遞交易指令時截取指令，篡改指令，造成投資者損失;甚至可以攻擊證券商的網絡系統，損壞證券商的服務器或其他電子設備，造成投資者損失。

(四)信息真實性風險

相對于面對面的證券交易方式，網上證券交易方式的相對方更易使用虛假的信息，誤導投資者進行買賣。我國現階段的互聯網管理力度仍然不夠，證券商、其他投資者或其他第三人都有可能為實現不正當利益而在互聯網上發布虛假信息，誤導投資者的買賣操作，造成投資者的損失。由于互聯網造成投資者與他人的地域分隔突出，信息的準確度、時效性都容易出現巨大誤差。

(五)政策風險

我國是一個新興的市場，中國的證券交易受到政策的影響效果十分明顯，這是我國證券市場的重要特點。在我國，網上證券交易雖已經歷十余年的發展，但還很難說已經達到成熟階段［5］。對于我國證券市場的政策變動依然頻繁，相關法律法規仍不完善，漏洞很多，相關部門機關執行監管力度和能力還有缺失。關于網上證券交易新政策的變動，新法律的出臺，都可能對現行網上證券市場造成很大的影響，從而產生風險。

四、網上證券交易中投資者與其委托的證券商的法律關系及各自權利義務

(一)投資者與其委托的證券商之間的法律關系

投資者與其委托的證券商之間的法律關系的認定，是在二者之間進行風險分擔的前提［6］。只有明確投資者與證券商之間的法律關系，我們才能了解雙方的權利和義務，了解究竟是誰應當對產生的風險承擔責任。關于投資者和證券商在證券交易中的法律關系的性質，學者間曾有過多種不同的看法。較早的觀點認為，投資者和證券商之間存在行紀關系，或者是存在代理關系。之后又有學者認為，投資者和證券商之間既不存在代理，也不是行紀關系，而是一種特殊的委托合同關系，他們稱之為“經濟關系”。有的學者并沒有把投資者和證券商之間關系的性質認定重視起來，認為無論是認定為行紀關系、代理關系，還是所謂的“經濟關系”，對于證券商和投資者之間的權利義務并沒有產生本質的影響。筆者認為，認定投資者與證券商之間的法律關系是確定雙方權利義務關系的第一步，至關重要。筆者較為同意委托合同關系的說法，認為投資者與證券商之間的法律關系應當認定為《合同法》第二十一章所規定的委托合同關系。從以下幾個方面可以論證:

第一，投資者與證券商達成開戶和委托交易協議之后，進行具體證券交易之前，投資者與證券商之間的法律關系就已經產生并存在。投資者與證券商之間的法律關系的產生和存在并不與第三人產生關系。即證券商是否為投資者利益而與第三人交易并不影響投資者與證券商之間的法律關系。這就與代理和行紀這兩種法律關系的表現有所區別。代理和行紀這兩種制度的中心問題在于，產生代理或行紀法律關系后，代理人或行紀人在與第三人進行交易之后，后果應當由誰來承擔。在代理法律關系中，代理人與第三人的交易后果應當由被代理人承擔。在行紀法律關系中，行紀人與第三人的交易后果應當由行紀人自己承擔。由代理和行紀這兩種制度的模式可知，代理和行紀這兩種法律關系的重點都在于代理人或行紀人接收授權后與第三人進行交易。如果沒有第三人，則根本無法體現代理或是行紀的本質特征。在投資者和證券商的關系中，投資者與第三人的關系并不重要，投資者與證券商的關系也不取決于與第三人交易后的后果由誰承擔。投資者與證券商的法律關系只是作用于認定兩者間關系性質，規范投資者和證券商之間的權利義務。從這個角度來說，代理或是行紀關系很難全面解釋投資者和證券商之間的關系。

第二，《合同法》第三百九十六條規定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事物的合同。此法條明確了受托人處理委托人事物的合法性，并且說明未受委托之人沒有權利處理委托人的事物。在證券交易所規則中，存在指定交易規則，即是《合同法》關于委托合同規則的體現。所謂指定交易，又叫指定代理或者限定交易，是指投資者在證券交易中買賣證券時，只能在一家證券商處開立賬戶，并且委托其代為買賣。如果該投資者再委托另一證券商進行證券買賣的話，由于第二個證券商不是投資者所指定的委托證券商，因此第二個證券商是不能向證券交易所遞交投資者的買賣指令的。目前，上海證券交易實行強制指定交易制度。凡是委托證券商在上交所進行證券買賣的投資者，都必須與證券商簽訂指定交易協議。這就意味著，只有持有該協議的證券商，才能代表投資者在上交所進行證券交易，其他證券商都不具備相應的資格。指定交易制度進一步體現了《合同法》三百九十六條在證券交易中的運用。只有受托人才有權利處理委托人的事物，其他不具備受托條件的人不能處理，委托合同的效果即體現在此。

第三，投資者不僅僅委托證券商進行證券交易，同時還委托證券商進行一些管理事物。如管理投資者的賬戶，按要求提取資金，存入資金，按要求在銀行賬戶和證券賬戶之間轉賬。證券商有義務忠誠為投資者服務，不得任意拒絕投資者買賣指令。同時，證券商有權利在執行投資者買賣指令后，獲得相應的手續費或者傭金，作為報酬。證券商若無合理合法理由不執行投資者交易指令，或阻礙投資者進行交易，應當依照開戶時投資者與證券商之間的協議進行賠償，承擔違約責任。上述環節中，都未涉及到交易第三人，僅指出了投資者與證券商雙方作為委托人和受托人之間的權利義務關系。因此，可以得知，成立委托合同與代理交易可以區分開來，投資者與證券商之間的委托合同是證券商代理交易的前提，并不和代理交易混同。即時不存在代理交易，委托合同的效力依然存在，投資者與證券商依然要依雙方開戶時達成的開戶協議享受權利，履行義務。

(二)投資者與其委托的證券商之間的權利義務關系

明確投資者與證券商之間存在委托合同關系之后，就可以對雙方的具體權利義務進行進一步的確定了。在傳統的證券交易形式下，證券商應當承擔以下五項義務:第一，忠實執行投資者交易指令的義務。第二，妥善管理投資者資金賬戶的義務。第三，就受托事項向投資者進行說明報告的義務。第四，為投資者保密義務。第五，不得向投資者提供信用交易的義務。根據《合同法》第三百九十六條關于委托合同的描述，證券商的前四項義務很好理解，在此不再贅述。關于證券商的第五項義務，即不得向投資者提供信用交易的義務，是根據《證券法》第一百四十一條作出的。《證券法》第一百四十一條規定，證券公司接受委托賣出的證券必須是客戶證券賬戶上實有的證券，不得為客戶融券交易。證券公司接受委托買入的證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易。證券法明確規定證券商不得為投資者融券、融資。當投資者保證金不足時，證券商應通知投資者追加保證金。如果投資者不追加保證金，證券商可以停止交易，解除委托，或者對保證金不足部分強制平倉，直到投資者繳納的保證金達到清算的要求。證券法的此項規定，在于減少整個證券市場的總體風險［7］。

在傳統的券交易形式下，投資者應當承擔以下三項義務:第一，繳納保證金義務;第二，支付費用義務;第三，支付報酬義務。由于網上證券交易形式的特殊性，技術的復雜性，進行網上證券交易時證券商應當承擔更多的義務。《辦法》對于在網上證券交易中的證券商的相應義務作出了更多的規定，包括如下幾項:

1．提供安全交易的技術和設施

網上證券交易對于網絡技術依賴很大，因此《辦法》在對于證券商的義務中，規定了許多關于安全交易的技術和設施的內容。(1)維護網上委托交易系統安全。《辦法》第十四條規定，網上委托系統應有完善的系統安全、數據備份和故障恢復手段，在技術上和管理上要確保客戶交易數據的安全、完整和準確。《辦法》第十六條規定，證券公司必須對網上委托交易系統進行實時監控和防范非法訪問的功能和設施，并保存記錄。(2)除維護網上委托交易系統外，證券商還應維護其他業務系統的安全。《辦法》第十二條規定，證券公司應采取嚴格、完善的技術措施，確保網上委托系統和其他業務系統在技術上隔離，禁止通過網上委托系統直接訪問證券公司的任何內部業務系統，從而防止其他業務系統遭受來自網絡的攻擊。(3)制定完善的技術管理和內部制約制度。《辦法》第十五條規定，證券公司應安排自己的專業技術人員負責管理、監督網上委托系統的運行，并建立完善的技術管理制度和內部制約制度。(4)對投資者身份進行認證，對交易信息加密。《辦法》第十八條規定，證券公司應采用可靠的技術或管理措施，正確識別網上投資者的身份，防止仿冒客戶身份或證券公司身份，必須有防止事后否認的技術或設施。《辦法》第十七條規定，在互聯網上傳輸的過程中，必須對網上委托的客戶信息、交易指令及其他敏感信息進行可靠的加密。

2．提示風險

網上證券交易除具有證券交易的傳統風險外，還具有其特殊的風險。因此《辦法》對于網上證券交易的特殊風險做了一些規定。《辦法》第二十二條規定，證券公司應在入口網站和客戶終端軟件上進行風險揭示，揭示的風險至少應包括:因在互聯網上傳輸的原因，交易指令可能會出現中斷、停頓、延遲、數據錯誤等情況，機構或投資者的身份可能會被仿冒，行情信息及其他證券信息，有可能出現錯誤或誤導的風險以及證券監管機關認為需要披露的其他風險。

3．限制交易數額

為保證第三人惡意通過網絡侵害投資者利益，《辦法》第十九條規定，證券公司應根據具體情況，采取技術和管理措施，限制每位投資者通過網上委托的單筆委托最大金額、單個交易日最大成交總金額。實踐中，每個證券商規定的具體數額各有不同。

4．提供書面對賬單

證券交易無紙化在一定程度上也導致了投資者知情權的行使障礙，因此《辦法》第九條規定，證券公司應定期向進行網上委托的投資者提供書面對賬單。

5．提供真實信息

網絡信息易于被篡改，真實度較低。《辦法》第二十三條規定，證券公司開展網上委托業務的同時，如向客戶提供證券交易的行情信息，應標識行情的發布時間或滯后時間;如向客戶提供證券信息，應說明信息來源，并應提示投資者對行情信息及證券信息進行核實。

6．保存網上委托交易記錄

《辦法》第十四條規定，客戶交易指令數據至少應保存15年，保存方式可以是能長期保存的、一次性寫入的電子介質，也可以書面的形式保存。《辦法》第十六條規定，證券公司應妥善存儲網上委托系統的關鍵軟件(如網絡操作系統、數據庫管理系統、網絡監控系統)的日志文件、審計記錄。7．其他除以上義務外，《辦法》還規定了其他證券商在網上證券交易中應盡的義務。

五、網上證券交易的風險承擔

明確投資者與證券商之間的法律關系，了解投資者、證券商各自的權利義務之后，我們可以對網上證券交易的風險承擔有一個較為清醒的認識。

(一)操作風險的承擔

操作風險，無論是在投資者自己的操作失誤還是身份認證資料泄露造成損失，都應當由投資者個人承擔。這種風險承擔方式民商法的自己責任原則。證券商盡到義務，無過錯，投資者有過錯，則投資者承擔風險。

(二)技術風險的承擔

《辦法》對于證券商在提供網上證券交易時需要具備的技術能力有了明確的要求，當證券商不能達到相應的技術能力，沒有能夠盡到其應盡的技術義務，因其提供的網上交易系統、操作系統存在問題，或沒有盡到相應的說明義務，證券商構成違約，應當承擔投資者由此造成的損失，承擔風險。

(三)第三人侵權風險的承擔

第三人侵入投資者電腦，竊取投資者身份認證資料的情況下，給投資者造成的損失，投資者只能自行承擔。在網絡傳輸過程中，第三人侵入網絡，截取并篡改投資者指令，導致投資者損失的情況下，風險承擔的情況要考慮到證券商是否已履行其相應的義務。《辦法》中要求證券商使用合格的認證和加密技術，如果證券商使用的技術都是符合國家相應標準的，仍然被第三人破壞，則證券商已盡到相應的義務，不該承擔風險;反之，證券商構成違約，應當賠償投資者損失。當投資者交易指令到達證券商服務器后，證券商電腦系統被第三人攻擊，由此造成的投資者損失，應當由證券商承擔。投資者交易指令一旦到達證券商服務器，證券商就負有妥善保管的義務。第三人得以攻擊證券商服務器并造成投資者損失，是證券商履行保管義務失當，對于造成的損失理應承擔風險，負責賠償。

(四)信息真實性風險的承擔

對于網上的虛假信息或滯后信息，證券商并未轉載或鏈接，投資者因此造成損失的，證券商不應承擔責任。但根據《辦法》規定，證券商應當核實其發布的信息，并且對其發布的信息的時間做出注示，如證券商發布的消息因未經核實或時間沒有標注而造成投資者損失，證券商存在過錯，應當承擔責任，賠償投資者損失。

六、我國網上證券交易法律法規的現狀及完善建議

我國的網上證券交易已經經歷了十余年的發展，但相關的法律法規仍然不健全。目前，我國關于網上證券交易法律法規主要有證監會制定的《網上證券委托暫行管理辦法》《證券公司網上委托業務核準程序》和《證券公司管理辦法》。我國現行調整網上證券交易法律法規的問題顯而易見。第一，立法等級較低。我國網上證券交易發展十余年來仍未有一部法律進行規制。相關的法規均是由證監會制定。法律位階低，使得法律的執行效力大打折扣，缺乏權威性。第二，立法漏洞突出。我國網上證券交易的基本立法仍然存在很大漏洞，到目前為止電子簽名與認證法和電子支付法還未出臺。實踐中，各證券商在網上證券交易中使用的認證系統不統一，增加了投資者的風險。投資者合法權益不能得到充分保護。第三，法律存在沖突。我國《合同法》已經承認了電子合同的效力，允許交易的結算通過電子票據進行。但我國《票據法》依然不允許用電子票據進行結算和支付。

在未來我國的網上證券交易立法中，我們還有很長的路要走。將網上證券交易這一現實的社會關系納入法律的視野，制定真正的法律來規制此類社會關系，應當是第一步。其次，改善行政機關立法主導的現狀，改變單一的證券業監管的角度，從投資者合法利益保護的視角進行立法研究，將會對網上證券交易新的法律法規的制定產生根本性的轉變。最后，提高立法水平，均衡各法律部門中的關系，減少法律之間的沖突，將是提供法律權威性的重要步驟。

本文作者：黃鶴飛 單位：西南政法大學