一、問題的提出：由韋伯的理論談起

韋伯關(guān)于中國傳統(tǒng)法律的一個(gè)基本觀點(diǎn)就是認(rèn)為：由秦漢一直到明清歷時(shí)數(shù)千年，中國傳統(tǒng)法律一直都未曾發(fā)生任何實(shí)質(zhì)性變化。一直以來，民間的調(diào)解都重于官方的審判，倫理的考量重于法律的考量。而官府的審判重視的是實(shí)質(zhì)的正義而非形式的法律，法律和司法的運(yùn)作是建立在“考慮個(gè)案牽涉的人是誰”的原則之上。法律外倫理道德的智慧和公道，當(dāng)事人具體的個(gè)人狀況和社會(huì)關(guān)系，才是影響判決的最為重要的因素，而非概括的、形式的法條。法律與道德、法律與政治乃至行政渾然難分，所以中國傳統(tǒng)司法始終缺乏獨(dú)立運(yùn)作的空間，具有“實(shí)質(zhì)的——非理性的”特征，充滿著自由裁量和不可預(yù)計(jì)性。[1]（P7-8）

這樣，通過將秦漢至清末兩千多年的中國法律和中國社會(huì)化約為一副凝固的靜物素描，韋伯就構(gòu)建起了他關(guān)于中國傳統(tǒng)法律和社會(huì)的“理想類型”。

晚近以來，無論是韋伯關(guān)于中國古代法律的“理想型”本身，還是受其影響的類似研究都受到了來自不同角度的批判。首先，關(guān)于韋伯的理論，學(xué)者的研究已經(jīng)指出，其理論的出發(fā)點(diǎn)是要為了“彰顯現(xiàn)代西方的獨(dú)特類型”，其法律社會(huì)學(xué)關(guān)于法律發(fā)展的預(yù)設(shè)是一種由習(xí)慣法－傳統(tǒng)法－自然法－實(shí)定法線性發(fā)展的理論構(gòu)想；其分析模式是一種簡(jiǎn)單的二元對(duì)立模式，把一切問題都看作是“非此即彼”的關(guān)系，而從未設(shè)想過或許還存在“既此又彼”的關(guān)系。而同時(shí)，韋伯的文化比較既包括了西方中世紀(jì)法律和現(xiàn)代法律的文化內(nèi)的比較，也包括了中國固有法和西方現(xiàn)代法的文化間的比較。然而有意無意中，韋伯又將兩者混同起來，在彰顯現(xiàn)代西方獨(dú)特性的目的指引下，將比較對(duì)象兩極化。在中西法文化的對(duì)比中，將中國與西方相反的地方刻意挑選傳來，以達(dá)到將西方原有類型在強(qiáng)烈對(duì)比之下益形清晰透徹的目的。[2](P1)

在這樣一種強(qiáng)烈的目的關(guān)照下，使得他的分析刻上了深深的“歐洲中心主義”的烙印，將一切非西方社會(huì)的發(fā)展階段等同于西方現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展階段的前期。尤其對(duì)中國傳統(tǒng)法文化的研究，由于語言、資料等的局限，再加上其研究方法、研究視野的固有局限，使韋伯對(duì)于該問題的研究產(chǎn)生了諸多誤解乃至錯(cuò)誤的認(rèn)知。

二、宋代法律傳統(tǒng)的內(nèi)生性轉(zhuǎn)變

事實(shí)上，對(duì)于將中國古代文明固化、靜止化的作法，東西方早已傳來了不同的聲音。法國漢學(xué)巨匠謝和耐就曾寫道：“人們慣常妄下結(jié)論，以為中華文明是靜止不動(dòng)的，或者至少會(huì)強(qiáng)調(diào)它一成不變的方面，這實(shí)在不過是一種錯(cuò)覺而已。任何未被分辨清晰的事物，總是顯得缺乏特點(diǎn)。”[3](P1)

他進(jìn)而強(qiáng)調(diào)，經(jīng)歷過諸階段之發(fā)展的并不只是西方的文明，所謂“不變的中國”，只不過是籠罩在歷史真相上的一團(tuán)迷霧。而當(dāng)我們真正深入中國歷史的深層，“我們就將發(fā)現(xiàn)，中國的歷史并非存在于連續(xù)性和不變性之中，而是存在于接踵而至的一連串劇烈震蕩、動(dòng)亂和毀壞之中。”[4](P1)

以下，本文將由司法和法律觀念兩個(gè)層面分別論述宋代法律傳統(tǒng)的近代轉(zhuǎn)變。

（一）宋代司法傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)變

論及宋代司法傳統(tǒng)的特色，中外學(xué)者早有頗多論述。在宋代早已建立起了具有相對(duì)獨(dú)立地位的各級(jí)審判機(jī)構(gòu)。同時(shí)，司法官員在當(dāng)時(shí)的身份也是具有某種特殊性的。真宗朝臣僚孫何上言：“又法官之任，人命所懸，太宗嘗降手詔，諸州司理、司法，峻其秩，益其俸。……欲望自今司理、司法，并擇明法出身者授之”。[5]

由此可見，當(dāng)時(shí)的司法官無論在身份地位還是俸祿上，都是和其他官員有明顯不同的。同時(shí)，當(dāng)時(shí)也還出現(xiàn)了司法官員必須由通過明法科考試的候補(bǔ)官員中選任的主張。不僅如此，對(duì)于司法官員因判案不當(dāng)?shù)奶幜P也是極為嚴(yán)厲的，“吏一坐深，或終身不得進(jìn)”，[6]如仁宗朝，“刑部嘗薦詳覆官，帝記其姓名，曰：‘是嘗出入人罪不得遷官者，烏可任法吏？’舉者皆罰金。”這也從另一個(gè)側(cè)面反映出了當(dāng)時(shí)司法官群體地位的特殊性。

同時(shí)，在法律智識(shí)方面，國家在國子監(jiān)、太學(xué)之外，又專門另設(shè)了研習(xí)法律的教育機(jī)構(gòu)——律學(xué)，徽宗政和三年六月還專門修訂了《國子監(jiān)、律學(xué)敕令格式》一百卷，對(duì)國子監(jiān)、律學(xué)等教育機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)制。與此同時(shí)，為了針對(duì)應(yīng)明法科考的舉人的需求，也出現(xiàn)了專門的法律教科書。

在進(jìn)士科、九經(jīng)科之外，尚有專門的法律科考試——明法科。這樣，由法律教育、法律研究到法律考試、司法官員的任用，宋代士大夫中就開始形成一群學(xué)法、懂法并以法律為職業(yè)的特定群體。

美國學(xué)者昂格爾把法律職業(yè)定義為一個(gè)由活動(dòng)、特權(quán)和訓(xùn)練所確定的特殊集團(tuán)，這個(gè)集團(tuán)操縱規(guī)則、充實(shí)法律機(jī)構(gòu)及參加法律爭(zhēng)訟實(shí)踐。

[7](P47)而韋伯則認(rèn)為法律職業(yè)是指受過專門訓(xùn)練的從事司法活動(dòng)和系統(tǒng)闡述法律的職業(yè)法律工作者形成的特定群體。[8](P306)

從這兩種意義上來說，早在宋代時(shí)期，中國社會(huì)已然出現(xiàn)了一個(gè)頗具近世意義的法律家階層。正是在這一特殊群體的努力下，中國產(chǎn)生了世界上第一部法醫(yī)學(xué)著作《洗冤集錄》；一種重視人的生命，重視證據(jù)，尊重個(gè)人尊嚴(yán)的嶄新的近世司法理念得以發(fā)揚(yáng)。司法逐步傾向獨(dú)立，雖然由于君主專制中央集權(quán)政治體制的局限，此種獨(dú)立直至最后也是不完全的，但是當(dāng)時(shí)無論中書還是大理寺、審刑院，都可以站在相對(duì)獨(dú)立的位置對(duì)案件發(fā)表意見，從這個(gè)意義上說，宋代的司法獨(dú)立是存在的，“至少也不能說它是隸屬于行政權(quán)之下的。”[9](P279)

（二）宋代社會(huì)各階層法律觀念的轉(zhuǎn)變

司法制度的發(fā)展變革，其背后必然伴隨著當(dāng)時(shí)社會(huì)整體法律觀念的變化。事實(shí)上，宋代社會(huì)，無論作為最高統(tǒng)治者的君主、身為社會(huì)精英的士大夫還是普通的升斗小民，其法律觀念相較于唐以前的中世社會(huì)，都發(fā)生了深刻的轉(zhuǎn)變。