公共利益的現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)向

　　在西方公共利益的傳統(tǒng)理論中，公共利益是表示某種“普遍利益”，即“確信有益于社會(huì)中每個(gè)人的某種價(jià)值觀念”。[1]但是這主要是在價(jià)值一元和利益一元社會(huì)下的理論假設(shè)，例如盧梭以“一致同意”作為判定公共利益的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，這種準(zhǔn)則意義上的“公意”是無(wú)須經(jīng)由任何程序的、無(wú)條件的絕對(duì)的存在，在盧梭的理論中只是一個(gè)烏托邦的存在。近代以后，尤其是自從進(jìn)入資本主義社會(huì)以來(lái)，整個(gè)社會(huì)的利益主體和價(jià)值觀念開(kāi)始朝多元化方向發(fā)展，公共利益作為一種普遍利益的存在受到挑戰(zhàn)，多元化的利益需要通過(guò)法律調(diào)整才能得到整合。而公共利益通過(guò)與憲政理念的結(jié)合，得以實(shí)體化和法律化，完成了從一般政治學(xué)、哲學(xué)理念到法律價(jià)值和法律概念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向。

　　一、公共利益現(xiàn)代轉(zhuǎn)向的理論基點(diǎn)：外在視角與內(nèi)在視角的區(qū)分

　　從公共利益與法律的關(guān)系出發(fā)，可以將公共利益區(qū)分為法律外在視角下的公共利益和法律

　　內(nèi)在視角下的公共利益。

　　外在法律視角下的公共利益是作為一種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，與人類行動(dòng)尤其是法律的“目的合理性”和“價(jià)值合理性”密切相關(guān)，在哲學(xué)的意義上，它是事物和人的一種存在形態(tài)，對(duì)于社會(huì)治理體系而言，公共利益本身就是實(shí)質(zhì)。外在視角下的公共利益，如同正義、自由和秩序，在法學(xué)中具有極為重要的地位，無(wú)論在中國(guó)還是西方，也無(wú)論是在學(xué)說(shuō)還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標(biāo)，我國(guó)學(xué)者張千帆教授認(rèn)為：“公共利益是包括私法在內(nèi)任何法律的追求目標(biāo)，因?yàn)榉勺鳛橐环N由公權(quán)力產(chǎn)生的統(tǒng)治社會(huì)的‘公器’，必然以公共利益為歸屬”;[2]“在現(xiàn)代民主國(guó)家，任何具有正當(dāng)性的法律都必須是為了社會(huì)的‘公共利益’，而不是為了任何特定私人的利益而制定的。”[3]我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳新民也認(rèn)為，民主理念，系以公共利益作為國(guó)家各種權(quán)力行為的合法性理由，“因此，公共利益是一種價(jià)值的概念，由人類純粹喜、惡之取舍升華到為規(guī)范國(guó)家制度以及國(guó)家行為之目的所在”。[4]

　　內(nèi)在法律視角下的公共利益是作為法律文本中一個(gè)具體的法律概念出現(xiàn)的，有著特定的對(duì)象指涉。內(nèi)在視角下的公共利益與利益概念的法律化相關(guān)。利益法學(xué)派代表人物赫克認(rèn)為，利益是法律產(chǎn)生之源和歸宿所在，法律關(guān)系也就是利益關(guān)系。利益的內(nèi)容可以表述為“潛在性法律關(guān)系”的內(nèi)容，而公共利益不過(guò)是公共利益主體對(duì)應(yīng)于公共利益對(duì)象潛在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而已。羅斯科·龐德教授認(rèn)為，公共利益是法律體系之下必須盡可能保護(hù)的重要利益。從法律的角度，公共利益可以分為：(1)作為法人的國(guó)家利益，包括國(guó)格和財(cái)產(chǎn)。國(guó)格指國(guó)家完整、行動(dòng)自由、榮譽(yù)或尊嚴(yán);財(cái)產(chǎn)指政治組織社會(huì)作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)實(shí)體的請(qǐng)求權(quán)，以集體目的而取得和持有。(2)作為社會(huì)利益監(jiān)護(hù)者的國(guó)家利益。社會(huì)利益是從社會(huì)生活的角度考慮，被歸結(jié)為社會(huì)集團(tuán)的需求、要求和請(qǐng)求，是以社會(huì)生活的名義提出。社會(huì)利益包括：公共安全、社會(huì)制度安全、公共道德、保護(hù)社會(huì)資源、公共發(fā)展、個(gè)人生活。[5]龐德教授對(duì)利益分類以及對(duì)于公共利益的界定是從法學(xué)的角度而展開(kāi)的。他認(rèn)為，一定不要把作為請(qǐng)求權(quán)、作為法學(xué)家使用的利益和作為好處、作為經(jīng)濟(jì)學(xué)家使用的利益相混淆。[6]

　　本文認(rèn)為，龐德教授的這一區(qū)分和轉(zhuǎn)變，是有關(guān)公共利益法學(xué)研究的一個(gè)視角轉(zhuǎn)向，從法律體系之外的公共利益轉(zhuǎn)向了法律體系內(nèi)的公共利益。后來(lái)的法學(xué)學(xué)者在研究公共利益時(shí)，都繞不開(kāi)這一研究思路的轉(zhuǎn)向。

　　二、公共利益現(xiàn)代轉(zhuǎn)向的現(xiàn)實(shí)動(dòng)因：社會(huì)變遷與利益整合

　　在西方，自中世紀(jì)晚期以來(lái)，西方國(guó)家進(jìn)入了社會(huì)差異化的過(guò)程，該過(guò)程在近代又加速發(fā)展。以前相對(duì)單一的和穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系解體了，讓位于一個(gè)從多重方面看是多元和動(dòng)態(tài)的社會(huì)。[7]在這種多元化的社會(huì)中，凌駕于個(gè)人之上的強(qiáng)大權(quán)威已經(jīng)不復(fù)存在，國(guó)家或者政府的功能受到了限制，變成了亞當(dāng)·斯密所說(shuō)的“守夜人”國(guó)家或者諾齊克所說(shuō)的“最低限度國(guó)家”。

　　多元社會(huì)作為一種歷史現(xiàn)象，它的出現(xiàn)是多種社會(huì)歷史因素共同起作用的綜合性結(jié)果。一是社會(huì)分工不斷擴(kuò)大;二是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)和發(fā)展。社會(huì)分工促進(jìn)職業(yè)分化，社會(huì)流動(dòng)又促進(jìn)職業(yè)交換。職業(yè)的細(xì)化和流動(dòng)促使多元化的利益主體為了滿足各自的需求而緊密地聯(lián)系起來(lái)。正如法國(guó)社會(huì)學(xué)家涂爾干所說(shuō)，分工使社會(huì)“各個(gè)部分的功能彼此充分地聯(lián)系在一起，不同職業(yè)的人必須相互依賴以滿足各自需要”。[8]此外，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)和發(fā)展突破了民族國(guó)家之間的界限，建立了國(guó)內(nèi)統(tǒng)一市場(chǎng)，形成了世界貿(mào)易，使一切民族國(guó)家的生產(chǎn)和消費(fèi)都具有了世界性特征。一個(gè)國(guó)家所生產(chǎn)的“產(chǎn)品不僅供本國(guó)消費(fèi)，而且同時(shí)供世界各地消費(fèi)。舊的、靠國(guó)產(chǎn)的產(chǎn)品來(lái)滿足的需要，被新的、要靠極其遙遠(yuǎn)的國(guó)家和地區(qū)的產(chǎn)品來(lái)滿足的需要所代替了。過(guò)去那種地方的和民族的自給自足和閉關(guān)自守狀態(tài)，被各民族的各方面的互相往來(lái)和各方面的互相依賴所代替了”。[9]正是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及與此相聯(lián)的交往活動(dòng)的發(fā)展，“歷史就在愈來(lái)愈大的程度上成為全世界的歷史”。[10]

　　同樣在中國(guó)，以市場(chǎng)為取向的改革凸顯了個(gè)人和社會(huì)組織在社會(huì)中的主體地位，單一的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體為多元的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體所替代，所有制結(jié)構(gòu)也由公有制的單一模式轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾N所有制并存的多樣化模式。與此同時(shí)，社會(huì)分工和社會(huì)流動(dòng)導(dǎo)致職業(yè)交換加快。短短三十年的時(shí)間，中國(guó)國(guó)家與社會(huì)一體化的社會(huì)格局迅速被打破，社會(huì)“用利益導(dǎo)向行為取代了價(jià)值導(dǎo)向行為”，[11]其結(jié)果是出現(xiàn)了多元化的利益主體和多層次的利益結(jié)構(gòu)。多元利益主體的存在和多元利益意識(shí)的發(fā)育，造成了各種利益之間分庭抗禮的格局。當(dāng)下，群體性事件頻發(fā)正是中國(guó)社會(huì)利益的多元化及其沖突激烈性的反映。[12]

　　多元化的社會(huì)，不應(yīng)當(dāng)是雜亂無(wú)章地存在，獨(dú)立、有序、寬容、自治的多元社會(huì)需要公共利益作為一種價(jià)值共識(shí)。在利益多元和價(jià)值多元的社會(huì)中，公共利益作為價(jià)值共識(shí)是經(jīng)由各種不同利益與觀念互相激蕩的結(jié)果，不是先驗(yàn)存在而是后天達(dá)成的結(jié)果。公共利益的整合功能也并非天然地存在，而是必須借助于法律這一具有強(qiáng)制力的后盾來(lái)實(shí)現(xiàn)。在探討社會(huì)秩序如何獲得正當(dāng)性的問(wèn)題上，馬克斯·韋伯認(rèn)為，行動(dòng)者可以通過(guò)以下四種方式賦予一種秩序正當(dāng)性的效力：第一，基于傳統(tǒng)：權(quán)威正當(dāng)性最古老和普遍的形式，便是植根于傳統(tǒng)的神圣性;第二，基于情感上(尤其是情緒上)的信仰：新秩序的建立被認(rèn)為是先知的語(yǔ)言，或者至少被認(rèn)為是先知的宣示，行動(dòng)者基于對(duì)先知的信仰而信仰新的秩序;第三，基于價(jià)值理性的信仰：自然法被視為一種絕對(duì)的價(jià)值;第四，基于被相信具有合法性的成文規(guī)定：這些合法性被參與者視為正當(dāng)，是因?yàn)橐环矫婺切├﹃P(guān)系者會(huì)自愿地同意并接受此種形式，另一方面，某些人對(duì)其他人擁有正當(dāng)?shù)臋?quán)威，因此便強(qiáng)制其服從。[13]這種秩序要持久確立，僅僅建立在價(jià)值共識(shí)的基礎(chǔ)上還不夠，這種價(jià)值還必須獲得內(nèi)在強(qiáng)制和外在強(qiáng)制的保證。內(nèi)在強(qiáng)制主要指情感、價(jià)值理性和宗教;外在強(qiáng)制主要體現(xiàn)為約定和法律。因而，要維系持久有序的多元社會(huì)，公共利益僅僅停留在法律外的價(jià)值理念還是不夠的，公共利益必須法律化，依靠法律制度的外在強(qiáng)制來(lái)發(fā)揮其整合功能。法制的統(tǒng)一性保證了公共利益內(nèi)涵的一致性;法律的強(qiáng)制性為公共利益的實(shí)現(xiàn)提供了制度保障;法律的明確性在一定程度上消除了公共利益的模糊性。公共利益從抽象價(jià)值理念向具體法律概念的轉(zhuǎn)變，是對(duì)多元社會(huì)做出的反應(yīng)，也是公共利益這一傳統(tǒng)理論的生命力所在。

　　三、公共利益現(xiàn)代轉(zhuǎn)向的法律路徑：憲政理念與制度完善

　　公共利益的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向，首先是在憲法層面實(shí)現(xiàn)的，表現(xiàn)為公共利益的憲法化，即無(wú)論是在憲法的價(jià)值取向上還是在憲政制度的設(shè)計(jì)中，都蘊(yùn)含著公共利益理念。憲法連接著作為抽象價(jià)值理念的公共利益和作為具體法律概念的公共利益。憲法對(duì)公共利益的納入和憲政理念的施行，在多元社會(huì)下發(fā)揮著整合功能，不同利益主體在憲政體制下表達(dá)著自己的利益訴求，闡釋著自己的價(jià)值觀念，最終達(dá)致基本的共識(shí)。盡管在利益分化的社會(huì)條件下，社會(huì)沖突加劇，但社會(huì)主體因各有所需，不得不尋求一種和平的方式來(lái)解決利益沖突。彼此利益不同的主體在財(cái)富上或政治上彼此牽制、平衡，為了分享利益資源，它們采取了議會(huì)制、選舉制、政黨制等民主機(jī)制來(lái)分配社會(huì)利益，憲政國(guó)家得以產(chǎn)生。多元利益主體的形成為憲政建設(shè)提供了自發(fā)性的源動(dòng)力。通過(guò)對(duì)西方憲法中“公共利益”納入的歷史考察，我們不難發(fā)現(xiàn)公共利益的憲法化基本上發(fā)生在利益多元、尤其是個(gè)體權(quán)利開(kāi)始興起的近代社會(huì)，其中以18世紀(jì)末期的美國(guó)和法國(guó)最為典型。

　　在《聯(lián)邦黨人文集》中，麥迪遜認(rèn)識(shí)到了當(dāng)時(shí)美國(guó)政治社會(huì)的復(fù)雜性和多元化趨勢(shì)，提出了派系理論。[14]他認(rèn)為，“派系的潛在根源生存于人類本性的萌芽之中”，而“調(diào)控多樣化和相互干擾的利益構(gòu)成現(xiàn)代議會(huì)的主要任務(wù)，它涉及通常和基本的政府運(yùn)作中的黨派或派系斗爭(zhēng)”。派系是不可消除的，體制設(shè)計(jì)者唯一能做的就是把派系斗爭(zhēng)所產(chǎn)生的危害限制在一定的范圍內(nèi)。而美國(guó)憲法的制定和修正也體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)社會(huì)的復(fù)雜性，以及法律對(duì)多元社會(huì)的回應(yīng)。由于1787年制定的美國(guó)憲法沒(méi)有把《獨(dú)立宣言》和當(dāng)時(shí)一些州憲法中所肯定的民主權(quán)利包括在內(nèi)，遭到廣大人民群眾的強(qiáng)烈反對(duì)。在資產(chǎn)階級(jí)民主派的壓力下和1789年法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的影響下，美國(guó)國(guó)會(huì)于1789年9月25日通過(guò)10條憲法修正案，作為美國(guó)憲法的補(bǔ)充條款。這10條補(bǔ)充條款于1791年12月15日得到當(dāng)時(shí)9個(gè)州的批準(zhǔn)開(kāi)始生效。這10條修正案通稱“權(quán)利法案”。其中第五修正案正當(dāng)法律程序條款規(guī)定：“任何人不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)，私人財(cái)產(chǎn)非經(jīng)公平補(bǔ)償不得加以征收作公共使用。”美國(guó)“權(quán)利法案”頒布同年，法國(guó)在《人權(quán)宣言》中也規(guī)定了公共利益。《人權(quán)宣言》第17條宣布：“財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯，除非是合法認(rèn)定的公共需要所顯然必需并以公平的預(yù)先補(bǔ)償為條件，任何人的財(cái)產(chǎn)權(quán)都不得被剝奪。”法國(guó)《人權(quán)宣言》頒布的背景更為復(fù)雜，是在法國(guó)大革命后，為推動(dòng)群眾進(jìn)一步革命，仿照北美獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的做法，宣布一個(gè)權(quán)利宣言，作為施政綱領(lǐng)。[15]在憲法中規(guī)定公共利益，既是對(duì)近代資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家天賦人權(quán)、主權(quán)在民思想的憲法體現(xiàn)，也反映了在革命的動(dòng)蕩后，迫切整合各方利益的需要。

　　當(dāng)公共利益被憲法化后，須有一個(gè)權(quán)威在憲法的制約下，去確定一個(gè)有拘束力的公共利益，以便法院、行政機(jī)關(guān)和民眾能夠辨別和遵循。在民主法治國(guó)家中，這樣的權(quán)威應(yīng)當(dāng)是由民眾選舉出的立法機(jī)關(guān)，即公共利益的實(shí)現(xiàn)是由人民的代表依照民主的原則來(lái)確定的。同時(shí)，憲法為公共利益的進(jìn)一步制度化提供了指導(dǎo)原則，特別是人類尊嚴(yán)、基本人權(quán)、寬容，以及社會(huì)法治國(guó)家原則，同時(shí)透過(guò)明確的程序?qū)⒐怖嫦薅ㄔ诜傻目蚣苤畠?nèi)。公共利益憲法化后，便成了整個(gè)法律秩序，尤其是以行政法為代表的公法體系的基石。德國(guó)學(xué)者毛雷爾就認(rèn)為，現(xiàn)代意義上的行政是一種社會(huì)塑造活動(dòng)，現(xiàn)代行政的客體是社會(huì)的共同生活，行政致力于共同體的事務(wù)，服務(wù)于共同體的成員，因此行政的出發(fā)點(diǎn)是公共利益。[16]

　　公共利益完成從法律外在視角到內(nèi)在視角的轉(zhuǎn)變后，就成為一個(gè)法律體系中的具體法律概念，體現(xiàn)在不同的法律規(guī)范之中，具體指涉的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不同。公共利益也只有完成這一轉(zhuǎn)向，才能獲得確定的法律涵義，從而破解公共利益的虛幻之謎，在法律中深根發(fā)芽、枝繁葉茂，在多元化的社會(huì)中發(fā)揮利益和價(jià)值整合功能。