超過退休年齡用工性質問題研究

　　[摘要] 正確認定超過退休年齡繼續就業的用工性質不僅關系著提供勞動者的切身利益，更關系到和諧勞動關系的建立和社會經濟秩序的穩定。依目前相關勞動法律法規的規定，超過退休年齡繼續就業的用工性質是屬于民事調整范疇，按勞務關系處理更符合立法的本意，司法實踐中不能任意擴大勞動關系的范圍。

　　本文源自邸振龍， 吉林工商學院學報 發表時間：2021-04-14 《吉林工商學院學報》(雙月刊)創刊于1985年，是由吉林工商學院主辦的刊物。本刊以質量選稿,特別歡迎具有前瞻性、創見性、對實踐有指導意義的理論研究成果。

　　[關鍵詞] 退休年齡;用工性質;勞務關系

　　一、問題的提出

　　對于超過退休年齡繼續就業，如何確定用工性質，類似的法律問題或者法律糾紛近些年各地法院均有典型的判決。如江蘇省高院的(2018)蘇民申1004號判決書、常州的(2019)蘇0411民初6054號判決書，判定超過退休年齡，勞動關系終止，按民事關系處理;青州市的(2019)魯0781民初6002號判決書、武漢市的(2019)鄂01民終12339號判決書，判定超過退休年齡，勞動關系不一定終止，有條件按照事實勞動關系處理。

　　涉及超過退休年齡，如何確定用工性質的問題，主要的判案依據是《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)第十五條、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第四十四條的規定以及《勞動合同實施條例》第二十一條以及相應的司法解釋。但是由于對法條表述文義的理解不一致，導致各地法院在審理類似案件中往往又有不同的結果。一類是“達到退休年齡按照勞務關系”處理，另一類是“達到退休年齡有條件的按照勞動關系”處理。而作為最高勞動行政主管機關的人力資源與社會保障部兩次在人社建字〔2016〕69號文件以及人社建字〔2019〕37號文件中非常清晰地明確了這種用工性質①。那么在人社部兩次有明確的規定情況下，2020年河北高院再審②所提出的“不能以超過退休年齡為由否定勞動關系”是否還有法律依據或者是否符合情理?對此，本文將從勞動法的價值理念、相應法律法規的規定等幾個方面進行解析。

　　二、勞動關系與勞務關系基本價值理念分析

　　價值是立法的先導，是隱含在法律條文之中的立法者的目的所在，是貫穿于立法、執法、司法和守法的一條主線。相比1994年的《勞動法》，2008年頒布實施的《勞動合同法》在立法上更加清晰地注重了對弱勢勞動者的保護，全文體現了以人權為基礎，以維護社會利益為目標，側重對勞動者合法權益的維護的社會法特有的價值立場。在勞動者福利待遇、工傷保護等生存權方面，在勞動者職業培訓等發展權方面，在同工同酬、不得歧視用工等平等權方面均有明確的條文規定。同時又突出了社會法所追求的價值，引進了實質正義理念，這與以民商法為代表的傳統私法所追求的形式公平有明顯的不同。正是這種傾斜保護使勞動法從傳統的私法中分離出來，具有了“私法公法化”的社會法性質。而實質正義理念的提出符合我國社會主義新時代的要求，在充分考慮個體稟賦差異的情況下賦予不同主體不同的權利義務更有利于實現真正的公平，對契約自由進行了嚴格的限制，通過公法的強制性來更好地保護勞動者的基本權益。勞務關系歸屬于民事關系，繼承了民法的典型的私法理念，強調的是身份平等、契約自由，更注重當事人的意思自治，在權利義務制定上不考慮個體稟賦差異，基于利益平衡的理念，通過賦予同一主體相同的權利和義務來追求起點公平、形式公平。

　　勞動關系是從勞務關系中發展而來，是勞務關系私法公法化的結果，那么，從二者基本理念引申出來的具體法律規定，誰更有利于對勞動者權益的保護呢?

　　(一)兩者穩定性不同

　　無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都以勞動關系為調整對象，注重對勞動者權益的保護，注重對社會秩序的維護以及促進社會整體效率的提升。兩者對勞動關系的解除、終止均有明確的規定，規定中既體現了對弱勢勞動者的傾斜，也體現了人權思想、實質正義以及社會本位的基本理念，如在勞動者行使解除權單方解除勞動合同終止勞動關系時，法律并沒有給予更多的限制。勞動者單方解除勞動合同不需要任何原因，只需要滿足法定的程序性條件，如在試用期內提前三天通知用人單位，試用期后在勞動合同履行中提前三十天通知用人單位即可以解除勞動合同。而對于用人單位單方解除勞動合同無論在實質性條件還是程序上都有明確的限制，只有在出現《勞動合同法》第三十九條、第四十條①等規定的情況出現，用人單位才可以單方解除勞動關系。在勞動關系解除規定上，為了更好地保護處于弱勢地位的勞動者的權益，勞動法律法規對用人單位解除勞動關系要向勞動者支付經濟補償金作了明確的規定，同時也規定了用人單位在違法解除勞動關系時，要向勞動者支付兩倍的經濟補償金。相比勞動關系，勞務關系屬于民事關系，多為一次性或臨時性工作，更注重的是當事人之間的合意。對勞務關系的解除民事法律沒有給予過多的限制，勞務關系雙方協商一致或者單方都可以隨時解除勞務關系。所以，從穩定性方面分析，勞動關系更有利于維護勞動者法權益和社會經濟秩序的穩定性。

　　(二)工資等福利待遇不同

　　工資是勞動力價值的貨幣表現，是勞動者通過勞動換得的報酬，福利待遇可以在勞動者既有的生活水平基礎上進一步改善勞動者的物質和精神生活。勞動關系建立后，勞動者的工資福利待遇要符合勞動基準法律制度的規定，如《勞動法》和《勞動合同法》規定了勞動者工資由基本工資、績效工資、獎金、津貼、補貼等構成，勞動者的工資不得低于當地最低工資標準，勞動者在工作期間根據工作崗位的要求享有接受職業培訓的權利，用人單位應按照相關法律規定為勞動者繳納養老、醫療、生育、工傷等基本社會保險，這些具體的法律強制性規定對保護勞動者權益具有重要的意義。以工傷保險為例，工傷保險原則上以勞動關系存在為前提，是指勞動者在工作時間、工作地點，因工作原因而患病、致傷甚至致殘或者死亡時依法所享受的一種基本社會保險。工傷保險不僅使勞動者在發生工傷事故時能夠得到及時的救治，同時也使用人單位在事故發生時免去了承擔工傷事故的賠償責任②。而勞務關系中用工一方沒有義務為勞動者繳納社會保險，有關勞務報酬完全由雙方根據具體的工作情況自由進行約定，法律并不進行過多的限制，體現的是意思自治、契約自由的理念。所以，從工資等福利待遇方面分析，勞動關系也更有利于維護勞動者法權益。

　　此外，從法律責任、用工監管等角度分析，勞動關系對勞動者的保護同樣比勞務關系具有一定的優越性。所以，勞動關系或者是有條件地承認為勞動關系相比民事關系更有利于對勞動者權益的保護。但是 “條件”的確定應該有明確的法律法規依據，否則將會導致賦予法官的自由裁量權過大，出現同案不同判的現象，使民眾在類似問題出現時不知所從，不利于社會經濟秩序的穩定。

　　三、相應勞動法律法規的規定

　　達到退休年齡，確定用人單位與勞動者之間的用工性質，主要的法律依據是《勞動法》第十五條①、《勞動合同法》第四十四條第二項②、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條③，以及人力資源與社會保障部人社建字〔2019〕37號文件的規定。

　　對比上述幾點規定，從法條本身所表達的文義上進行分析。

　　(一)《勞動法》的有關規定

　　《勞動法》第十五條只對一般情況下符合勞動用工的年齡下限進行限制，即除法律有特殊規定的情況以外，用人單位禁止招用未滿十六周歲的未成年人，并沒有規定符合勞動用工的年齡上限。從而不能推定出超過退休年齡，否定用工性質為勞動關系的結論。

　　(二)《勞動合同法》的有關規定

　　依據《勞動合同法》第四十四條的規定能否確定本文所論述的用工性質的關鍵在于正確理解退休年齡與享受基本養老保險待遇二者之間的關系。只有達到法定退休年齡是依法享受基本養老保險待遇的前因，并同時還要確定達到退休年齡一定會享受基本養老保險待遇，才可以推定出達到法定退休年齡的勞動者與用人單位不再具有勞動關系的結論。如果不構成前因，或者二者之間沒有必然的聯系，那么就不能依據此條確定達到退休年齡再用工的用工性質。按照《中華人民共和國社會保險法》第十六條④規定，可以推定出對于機關和企事業單位退休的職工達到法定退休年齡是享受城鎮職工基本養老保險(城鎮職工基本養老保險是保障城鎮就業群體)待遇的前因，但非唯一因素，即還要同時滿足繳費滿十五年的條件。對于機關和企事業單位退休職工以外的勞動者，在不滿足繳費滿十五年的情形下，也可以轉入新型農村社會養老保險或者城鎮居民社會養老保險(2014年二者合并為城鄉居民基本養老保險)。對于城鄉、城鎮之間養老保險的互轉銜接，人社部以及各地有關地方性法規均有類似的規定。雖然對于勞動者來說，城鎮、城鄉居民基本養老保險養老金數額有很大的差異，但是《勞動合同法》第四十四條并沒有指明勞動合同終止中的“基本養老保險待遇”屬于哪一種。在法律沒有明確規定以及缺少相應具有法律效力的解釋時，不能想當然地去認定。而實踐中勞動者退休后但確未能享受城鎮職工基本養老保險待遇的情況很復雜。因此，勞動者達到法定退休年齡，不論是否繳費滿十五年，均可享受基本養老保險待遇，只是可以享受的基本養老保險的種類會有不同。所以結合《社會保險法》第十六條和《勞動合同法》第四十四條第二項的規定可以推定出勞動者超過法定退休年齡的，勞動關系終止。

　　(三)《勞動合同法實施條例》以及人社部的有關規定

　　《勞動合同法實施條例》第二十一條⑤從主體是否適格的角度對本文所論述的用工性質進行了規定。勞動者達到退休年齡后，從主體角度上不再符合勞動法律法規所規定的主體資格，已經不是勞動關系的適格主體?！秾嵤l例》并未將勞動者退休后能否享受基本養老保險待遇作為第二十一條的構成要件，直接清晰地從法律行為構成三要素的主體要素的角度對用工性質進行了確定，在實踐中更具有操作性。

　　相比《勞動合同實施條例》第二十一條的規定，人社建字〔2016〕69號文件以及人社建字〔2019〕37號文件不僅規定了勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止，而且進一步明確了對退休后勞動者再就業的，無論是否享受基本養老保險待遇，均按勞務關系處理，依據民事法律規范調整。

　　(四)最高法解釋(三)的相關規定

　　《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條①的語義表述與《勞動合同法》第四十四條第二項的表述類似，同時更進一步明確了按勞務關系處理的前提是退休人員已經享受基本養老保險待遇或者領取了退休金。實踐中勞動者不能享受基本養老保險待遇的情況很復雜，依此表述，如果勞動者達到退休年齡但由于種種原因未能享受基本養老保險待遇，豈不是用人單位可能將要一直與該勞動者保持勞動關系，直到勞動者死亡、被宣告死亡或用人單位依法注銷等一方主體資格的消滅的情形出現，勞動關系才能終止。這是否對用人單位有失公平?最高法于2019年2月在勞動法庫推送的廣東省高院再審的“已達法定退休年齡繼續就業者與用人單位形成的是勞務關系，而非勞動關系，無論其是否享受基本養老保險待遇”的判決(廣東高院(2018)粵民再100號)，與開文所提到的河北省高院再審的“不能以超齡為由否定勞動關系”最新判決((2020)冀民申1283號)在對法律規范的理解上存在鮮明的對比。立法的宗旨是通過執法、司法與守法來實現的，在對法律的解釋過程中，必須符合立法的目的、原則和本意，實踐中的具體應用不能脫離法律條文本身。只有這樣，法律的指導性、預期性功能得以發揮，才能是一部“良法”。因此在立法時做好頂層設計，保持法律法規之間必要的統籌性與協調性是實現法制統一的重要因素。同時在現行勞動法律法規缺少明確規定的前提下，司法者也不能“想當然”地創設或改變法律和政策的規定，這也不符合司法的固有職能特點。

　　因此，通過上述四個方面的分析，同時依據《勞動合同法》第四十四條第六項關于有“法律、行政法規規定的其他情形”勞動合同終止的授權的規定，可以清晰地推定出勞動者退休后再就業的用工性質按民事關系處理更符合立法的本意。

　　此外，在司法實踐中不能任意擴大勞動關系的范圍，社會用工除了勞動關系，還有受不同法律法規調整的多種用工關系存在。司法機關作出的司法裁判不能與有關勞動法律法規以及《社會保險法》等規定相沖突，不宜直接作出對達到退休年齡再就業按勞動關系處理的認定，這將會與現行的相關法律法規發生沖突。

　　四、結語

　　從促進退休人員再就業的大方向以及對《勞動合同法》的價值理念的分析，對退休后再就業認定為勞動關系更有利于對勞動者的保護。但如前面內容所述，在正式延遲退休年齡政策出臺之前，如何有條件地認定為勞動關系的前提是應該對“條件”要有明確的界定。而依目前相關勞動法律法規的規定，超過退休年齡繼續就業的用工性質是屬于民事調整范疇，按勞務關系處理更符合立法的本意。實踐中不能任意地擴大解釋或濫用所謂的“情勢變更”，否則將會使民眾在面對類似問題時無所適從，影響法律的權威性和可預期性, 更不利于和諧勞動關系的建立和社會經濟秩序的穩定。