本文作者：徐信貴 單位：重慶行政學院法學教研部講師、重慶大學憲政研究中心研究人員、法學博士

法律是大多數人意志的體現，強調法律的公眾意志性就必須通過立法的公開博弈過程，即只有公眾利益訴求得到充分的表達，社會各利益階層就法律法規的內容展開公開的討論、辯論，直至達成一種共識，才能真正地形成大多數人的意志。當前，政府立法實踐中，常有立法專斷現象。為了使行政立法更趨科學、合理、公正、公平，必須讓社會大眾廣泛參加行政立法，而在行政立法的過程中則要引入免責的辯論制度。確立行政立法中言論免責制度可以兼顧各方利益，制定出為各方所能接受的，公平公正的法規、規章，而不是僅以少數人的利益和眼前的利益為準，置多數人的利益和長遠利益于不顧的法規、規章。只有這樣的法規、規章，才真正有利于社會的和諧、穩定與發展。

一、行政立法言論免責的理論依據

在當代，“行政國家”的理念無論是在奉行三權分立的西方國家還是在行政強權的東方國家都得到了普遍的認可，行政機關制定的管理社會的規則數量遠遠超過立法機關制定的規則，“行政立法”一詞應運而生。行政立法是一個復雜的概念，本文認為，狹義的行政立法是指行政機關制定普遍性規則的行為，從形式上說，是指行政機關制定行政法規和規章的總稱。行政立法實際上是立法機關將其部分立法權授權行政機關行使，行政主體的行政立法權都來源于憲法和法律的一般授權和特別授權，行政立法實質上是一種授權立法。言論免責原則涵蓋所有立法活動，行政立法作為一種特殊立法形式也適用言論免責制度。言論免責權是當今民主國家議事過程中的共同要求。“議員或代表擁有言論免責權，可以溯源到英國1688年的《權利法案》，該法案第9條規定‘議員在議會內的演講、辯論或其程序，不得在任何法院之中，或議會外之任何場所，予以彈劾或追訴’。

在18世紀末立憲政體興起之后，言論免責權廣為西方國家憲法所采納。”[1]在實際生活中，參與行政立法的人員可能來自不同的部門、行業，其各自了解和掌握的情況以及具體利益要求存在差別，加之各自的教育背景不盡相同，因此，對問題的認識、看法、見解不可避免的存在分歧，有些甚至在事后被證明是錯誤的。然而，正是這些差別意見甚至錯誤意見的存在，才使得合理的民意表達在法律的內容之中，使立法彰顯民意。立法民主意味著容許少數人發表錯誤意見或做出錯誤選擇。“假定全人類統一只有一種意見，而今僅僅一人持有相反的意見，這時，人類要使那一人沉默并不比把那一人（假使他有權力的話）要是人類沉默較可算為正當……假如那意見是對的，那么他們是被剝奪了以錯誤換真理的機會；假如那意見是錯的，那么他們是失掉了一個差不多同樣大的利益，那就是從真理與錯誤的沖突中產生出來的對于真理的更加清楚的認識和更生動的印象。”[2]行政立法不僅需要有公眾的參與，更加需要公眾代表的聲音。沒有公眾聲音的參與是一種偽參與。公眾及其代表有發表自己意見的自由，這種權利的有力承載即為行政立法審議過程的辯論制度。辯論應是政府立法過程中公眾利益表達的重要形式，是審議制度的重要內容。

審議不是一般意義上的議論、表態，更不是“表衷心擁護”、“完全贊成”，若審議僅限于此，它也就失去其本源性的意義。利益的博弈細胞應當有辯論的分子，只有通過辯論，讓不同的意見展開爭論，才能擺明利弊，才能促使各方深入調查研究，廣泛聽取人民的意見。參加行政立法的民意代表的言論自由應受到法律的保護，與其職責相關的言論和表決應當受到言論免責權的保護。公眾參與行政立法實際亦是對政府的一種監督，既然是監督，批評就多，不同意見也多。批評與爭議，不可能每一句話都對，如果這些錯誤的觀點和看法要追究民事責任甚至刑事責任，那么就不可能行使代表民意監督之責。因此，在行政立法程序中的講演、辯論或議事程序之自由，應不受任何法院或行政機關的追訴或責問，否則，即是對民主的否定，所立之法也無法做到彰顯民意。

二、行政立法言論免責的主體范圍

（一）言論免責是一項憲法性權利

在民主代議政體下，為保障議員的人身自由，各民主國家的憲法中大都賦予議員言論免責權，保障的對象限于國會議員本人。我國《憲法》第75條規定：“全國人民代表大會代表在全國人民代表大會各種會議上的發言和表決，不受法律追究。”行政立法不同于議會或人大立法，其言論免責的對象是否僅限于行政立法的參與人有待探討。我國《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》中都規定了公眾在行政立法起草、審查階段的參與權。①這種參與具有意見收集的作用，而對意見的采納與否，則取決于部務會議或委員會會議。因此，在起草、審查階段的公眾參與具有全民討論性質，其意見具有很大的分散性，其中不乏較為偏激、激烈的言行，適用言論免責就有可能對其他人的合法權益造成侵害。但是，公民有言論的自由，也有批評、監督的權利。我國《憲法》第27條規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”《憲法》第41條規定“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利”，而公眾在行政立法的自由言論亦是行使監督、建議權利的表現，若對言論過多限制，則是對公民憲法性權利的侵害。

（二）準免責與免責應相結合

在行政立法的參與程度差異的基礎上，應建立一種行政立法準免責與免責相結合的制度。言論準免責制度是指對公眾在行政立法過程中的言行需持寬容態度，只要言行不與刑事法益有重大沖突，則無需承擔責任。該制度適用的主體為公眾全體，但其適用對象則是公眾自發、分散的言行。在行政立法全過程中構建準免責制度，可以保障法案討論公眾參與度，廣泛征求社會各界的意見，有利于使制定的法規更好地體現人民的意志。行政立法中的言論免責制度是指在起草、審查、決定程序中采用聽證會、座談會、論證會的形式，與會人員行使的職責類似于人大代表，其在會議過程中的言行則屬當然免責之范疇。我國《憲法》第75條規定：“全國人民代表大會代表在全國人民代表大會各種會議上的發言和表決，不受法律追究。”《全國人民代表大會組織法》第43條作了補充規定：“全國人民代表大會代表、全國人民代表大會常務委員會的組成人員，在全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會各種會議上的發言和表決，不受法律追究。”行政立法程序中的與會人員免責制度可以參照人大代表免責制度構建，并在此基礎上進行制度創新。人大代表的免責僅限于言論和表決行為，行政立法過程中則可適當擴充言行的范圍。