作者：張濤 單位：甘肅政法學院

對合同主體的資格的限定也是合理對土地承包經營權流轉合同進行有效法律規制的應有之義。《中共中央國務院關于2009年促進農業穩定發展農民持續增收的若干意見》中指出“堅持依法自愿有償原則,尊重農民的土地流轉主體地位,任何組織和個人不得強迫流轉,也不能妨礙自主流轉。”這明確規定了土地承包經營權流轉主體是農民，但是不能因此斷言土地承包經營權流轉合同的主體就必然是農民。由于土地所有權與使用權分離，鄉鎮政府基于發展經濟的需要和對耕地、對承包合同負有的管理職責，或通過村委會或直接參加與用地方的談判簽約[3],而且在流轉面積較大、涉及農戶較多、時間較長且轉讓方與受讓方都有要求的情況下,村委會可以農戶代理人的身份與受讓方簽訂合同。這是既不違法又能有效解決實際問題的正確選擇[4]。現實中一些地方建立發展農村土地流轉中介組織，對農村土地流轉市場進行信息的咨詢、預測和評估，指導農村土地合理流轉。在這種情形下，農村土地流轉中介組織也可以以農民代理人的身份在流轉中與受讓人簽訂合同，從而成為土地承包經營權流轉合同的主體。土地承包經營權作為用益物權，其權利主體是享有該項權利的農民，因此在土地承包經營權流轉中的權利義務主體也必然是農民。而現實中，村委會或農村土地流轉中介組織為規范土地的合理利用、降低流轉成本、增加農民收入，從而將農民承包的土地進行規模化流轉，在這個過程中村委會或農村土地流轉中介組織僅僅是以農民代理人的身份參加土地承包經營權流轉，與受讓方簽訂流轉合同，而并不是該項土地用益物權的主體。所以村委會和農村土地流轉中介組織僅可以是土地承包經營權流轉合同的主體，而非土地承包經營權流轉的主體。

土地承包經營權流轉合同成立的形式要件

（一）應該經發包方同意問題土地承包法第三十七條規定“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”但本人認為流轉沒有必要經過發包方同意，具體理由主要有以下幾點：第一，土地承包經營權具有用益物權屬性，“它實在肯定所有人對物的所有權的同時，著重保護用益物權人利益的一種制度設計[5]”。所以，土地承包經營權的用益物權人可以排斥該土地的所有權人優先行使權利，即優先用益，若對該優先用益權加以限制，土地承包經營權作為用益物權的優先屬性就喪失了意義。第二，如果法律只是象征性的規定“應當經發包方同意”，實際上是賦予了發包方對流轉進行干預的權利，從而弱化了土地承包經營權人的權利。而土地承包經營權人由于擔心發包人拒絕其土地承包經營權的流轉或者對流轉設置障礙，他們會私下交易從而規避法律。

（二）合同的登記問題《農村土地承包法》第三十八條規定“:土地承包經營權流轉采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”該法條規定的是登記對抗主義，即將登記的決定權交給合同當事人自己決定。也就是說，不登記將產生不利于土地承包經營權受讓人的法律后果，而受讓人為更好的維護自己的權益，要求辦理登記是比較可靠的。但是受到流轉對象、流轉規模以及流轉是否有償等因素的影響與制約，很多土地承包經營權的流轉并沒有采用書面合同，因此在合同簽訂的過程中履行登記程序就形同虛設了。所以，完善農村土地承包經營權流轉合同制度的一個關鍵就是建立完備的公示公信制度。尤其是我國農村土地承包經營權流轉長期缺乏必要的民事登記制度，確立相應的登記制度就極為必要。第一，土地承包經營權是一種用益物權，雖然在靜止狀態下權力的外部支配關系可與權利狀態相符，但是由于流轉產生的動態關系，其外觀狀態無法折射出權利關系，需以登記作為判斷權利的唯一標準[6]。第二，農村土地承包經營權的流轉凸顯了農村的土地價值功能，而這也需要有相應的登記制度以確定公示其權利義務關系。第三，農村土地承包經營權是我國農村土地制度的基礎，關乎農民的切身利益和農業的發展，所以科學公正的登記制度對于國家規制農地秩序是非常必要的。從物權的角度來說,公示制度是我國需要盡快建立和完善的制度,在公示方法中,最重要的就是不動產的登記制度,可以說,完備的登記制度是財產交易有序化的必要條件[7]。所以立法應當建立完善的土地承包經營權登記制度,以保證其流轉的安全有序，具體而言，要明確土地承包經營權流轉登記的效力，合理設定土地承包經營權的登記機關以及規范土地承包經營權的登記程序和內容等。

土地承包經營權流轉合同的效力及其糾紛的解決

（一）土地承包經營權流轉合同的效力由于農村土地承包經營權流轉合同中的當事人明確的是雙方的合同權利義務，享有債權請求權，合同訂立后如未交付土地承包經營權，受讓方有權請求流轉方承擔違約責任；當合同成立發生物權轉移效力后，受讓方對于任何人的侵權和妨礙行為都有權直接向仲裁機構或法院請求救濟。所以，土地承包經營權流轉合同應當自當事人意思表示一致時生效，除法律禁止性規定外，合同雙方的權利義務適用意思自治原則，具體內容包括：合同的訂立、流轉費的有無及其數額、合同的變更解除及違約責任等；土地承包經營權流轉合同自登記之日起產生流轉效力，受讓方取得對該土地的承包經營權，該承包經營權享有排他性，可以對抗善意第三人，而且受讓方還享有相應的物上請求權和損害賠償請求權。

（二）土地承包經營權流轉合同糾紛的解決及防范因農村土地承包經營權流轉發生糾紛或農地使用權受侵害的，當事人可以通過協商解決，也可以向村民委員會或鄉鎮人民政府申請調解解決。當事人協商、調解不成或者不愿協商、調解的，可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》規定鄉鎮人民政府農村土地承包管理部門是農村土地承包經營權流轉的管理機構。因此鄉鎮人民政府農村土地承包管理部門可以根據流轉合同一方當事人的申請受理流轉糾紛，對經過調解仍達不成協議的糾紛，可以作出處理決定。當事人未就該糾紛向農村土地承包仲裁機構申請仲裁或人民法院起訴又不執行該處理決定的，鄉鎮人民政府農村土地承包管理部門可在其職權范圍內采取必要的措施予以執行。為了避免在土地承包經營權流轉中出現合同糾紛，本文認為應在以下3個方面予以強調：