理論初探——試析我國應(yīng)然立法選擇

　　物權(quán)行為理論起源于德國，是物權(quán)變動的立法模式，我國物權(quán)立法部分采納了此理論。物權(quán)法的制定面臨著物權(quán)變動模式的選擇，故物權(quán)行為理論是制定科學(xué)物權(quán)法所必須討論的問題。就此問題學(xué)界作了較為充分的研究，形成了涇渭分明的兩種觀點(diǎn)，要么全面否定，要么全面肯定。我國物權(quán)立法并沒有完全采納物權(quán)行為理論，其只間接采納了物權(quán)行為獨(dú)立性，對物權(quán)行為無因性沒有采納。如今，《物權(quán)法》雖已制定，但學(xué)界關(guān)于物權(quán)行為理論的討論還未停止。本文通過各個不同學(xué)理視角分析物權(quán)行為理論，從應(yīng)然層面上提出我國是否全面采納物權(quán)行為理論。

　　一、問題提出

　　物權(quán)行為制度起源于羅馬法，也正是在這個前提下，德國學(xué)者薩維尼提出了物權(quán)行為理論，并作了較為詳細(xì)的闡釋。物權(quán)行為制度最早在羅馬法中便已存在，例如羅馬法上的交付要求當(dāng)事人一方以移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，移交物件于另一方，才能轉(zhuǎn)移所有權(quán)。薩維尼正是在總結(jié)和闡釋羅馬法制度的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了物權(quán)行為理論，并對德國法的民法物權(quán)體系乃至大陸法系中的物權(quán)法理論產(chǎn)生重大影響，中國也當(dāng)然其中。薩維尼物權(quán)行為理論有以下內(nèi)涵：第一，區(qū)分原則，也稱物權(quán)行為獨(dú)立性，即物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，獨(dú)立于債權(quán)行為之外;第二，抽象原則，也稱物權(quán)行為無因性，即物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴其原因行為(債權(quán)行為)而獨(dú)立成立，原因行為的無效或者被撤銷不必然導(dǎo)致物之履行行為當(dāng)然無效和撤銷;第三，形式主義原則，即物權(quán)行為以交付和登記為其生效要件，不動產(chǎn)物權(quán)各項變動必須登記，動產(chǎn)物權(quán)各項變動必須轉(zhuǎn)移物的占有。由此可推論出，物權(quán)行為是物權(quán)合意與交付或登記行為的結(jié)合。所謂物權(quán)合意，是以物權(quán)取得、喪失及變更為目的合意。有此合意，原則上并不當(dāng)然發(fā)生物權(quán)取得、喪失及變更的實際效果，物權(quán)的合意本身，不可謂為物權(quán)行為。唯有物權(quán)的合意與登記或交付結(jié)合始可成立物權(quán)行為。也正是基于物權(quán)行為的此種特性，物權(quán)行為才能從債權(quán)行為中獲得獨(dú)立，物權(quán)行為無因性也得以提出。

　　是否采納物權(quán)行為理論是制定我國物權(quán)法不能回避的問題，也是學(xué)者研究物權(quán)變動模式所必須探討的問題。在《物權(quán)法》制定期間，學(xué)界對此作了較為全面的討論。學(xué)者們對物權(quán)行為的概念、構(gòu)成及起源的觀點(diǎn)基本一致，爭論的焦點(diǎn)在于我國是否應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為理論，支持者和反對者均大有人在，且大多數(shù)學(xué)者持全盤否定意見。筆者認(rèn)為，我國物權(quán)法在考量各方面因素的基礎(chǔ)上，采納了物權(quán)行為獨(dú)立性，沒有采納物權(quán)行為無因性。物權(quán)行為無因性是對出賣人利益保護(hù)不夠，但其作為一種制度必然有存在價值，在物權(quán)制度中，不能因為其有弊端就因噎廢食，對其全盤否定。在《物權(quán)法》已制定的環(huán)境下，對物權(quán)行為理論從應(yīng)然與實然角度作一定分析，從不同學(xué)理角度論證物權(quán)行為無因性的價值及合理性，重新定位物權(quán)行為無因性的意義，必然對完善我國物權(quán)制度有所啟發(fā)。綜上所述，我國物權(quán)立法應(yīng)全面采納物權(quán)行為理論。

　　二、問題分析

　　關(guān)于物權(quán)行為理論，學(xué)者分歧點(diǎn)主要在于物權(quán)行為無因性方面。區(qū)分原則利于明確債權(quán)和物權(quán)法律關(guān)系，學(xué)者對于此爭議不是很大，形式主義原則是物權(quán)公示公信的要求，學(xué)者對于此爭議也不是很大。抽象原則即物權(quán)行為無因性由于對出賣人利益保護(hù)不夠，多遭到學(xué)者全盤否定。此部分，筆者試圖從不同學(xué)理視角分析物權(quán)行為理論，特別是物權(quán)行為無因性，以求能從理論上厘清物權(quán)行為，為完善我國物權(quán)法開辟道路。

　　(一)從學(xué)者詮釋分析物權(quán)行為理論

　　學(xué)者關(guān)于物權(quán)行為理論分歧較大，主要有兩種觀點(diǎn)。一是否定說，一是肯定說。

　　否定說認(rèn)為：1.物權(quán)行為理論人為割裂了原因行為與結(jié)果行為的必然聯(lián)系，完全是人為的擬制，有違生活常理2.物權(quán)行為理論妨害交易公正。以買賣合同為例，出賣人申請出去的是標(biāo)的物的所有權(quán)，在進(jìn)行了不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)的交付后，如果合同無效或被撤銷，根據(jù)物權(quán)行為無因性，買受人當(dāng)然取得物之所有權(quán)，出賣人只能享有不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)，而不是所有權(quán)返還請求權(quán)，這對出賣人是很不公平的，出賣人所獲得的權(quán)利不能維護(hù)自己的正當(dāng)利益。3.物權(quán)行為的理論過于玄妙，違背交易常識或交易習(xí)慣，把一個簡單的契約分解為多個契約，民眾難以接受，一般法學(xué)家也難以理解。

　　肯定說認(rèn)為：1.物權(quán)獨(dú)立意思表示的發(fā)現(xiàn)，豐富和發(fā)展了法律行為的內(nèi)涵，使得法律關(guān)系理論最終臻于完善;2.物權(quán)行為理論的區(qū)分原則，揭示了債權(quán)意思表示不能當(dāng)然發(fā)生物權(quán)變動這一基本法理，為物權(quán)法規(guī)定物權(quán)變動制度奠定了理論基礎(chǔ)，這也是來源于社會生活，而不是完全擬制的;3.物權(quán)行為無因性解決了物權(quán)法與債權(quán)法的區(qū)分，構(gòu)成了整個民法體系的基礎(chǔ)，使民法體系清晰合理更富邏輯性;4.充分保護(hù)交易當(dāng)事人的利益和交易安全。根據(jù)物權(quán)行為無因性，債權(quán)合同被撤銷或宣告無效，并不影響物權(quán)行為的效力，當(dāng)事人仍然可取得物之所有權(quán)。當(dāng)其將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)第三人時，其是有權(quán)處分，第三人也能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，這對當(dāng)事人利益和交易安全的保護(hù)是有利的。無因性避免了過分強(qiáng)調(diào)出賣人的利益而忽視對買受人利益保護(hù)的弊端，在整體上較好地平衡了當(dāng)事人之間的利益。5.物權(quán)行為理論并不玄妙，其內(nèi)容完全可以理解。作為民眾，其不能理解物權(quán)行為理論，那么也不意味著其就能理解善意取得制度或者債權(quán)相對性等理論，立法也不要求民眾一定要理解每一項法律制度;作為法學(xué)家，必須具有一定的法律思維，理解物權(quán)行為理論應(yīng)是必然的。

　　筆者認(rèn)為，當(dāng)今社會商品流通多為大宗跨時間買賣，物權(quán)行為獨(dú)立性有利于區(qū)分債權(quán)法律關(guān)系和物權(quán)法律關(guān)系，使法律關(guān)系更加完善與明確，故應(yīng)采納。物權(quán)行為無因性對出賣人利益保護(hù)不夠，也可能造成對惡意第三人的保護(hù)，可結(jié)合其他制度予以應(yīng)用，關(guān)于此點(diǎn)筆者會在后文詳細(xì)論述。

　　(二)從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析物權(quán)行為理論

　　從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，物權(quán)行為無因性理論與現(xiàn)有制度之間存在沖突，這種沖突需靠價值選擇來消除，物權(quán)行為無因性也正是價值選擇的結(jié)果。每一種制度都根植于一定的社會土壤，成長于一定的制度環(huán)境;每一種制度的安排也都要受到社會心理等傳統(tǒng)文化這一深層結(jié)構(gòu)的影響。制度可分為正式制度與非正式制度，正式制度是通過有機(jī)組織的機(jī)制生成和實施的制度，非正式制度是正式制度的延伸，是社會公認(rèn)的行為規(guī)則，包括價值信念、倫理道德等因素，二者對于制度的選擇和運(yùn)行有著很大的影響。基于此，有學(xué)者從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析了物權(quán)行為無因性，并作出了否定結(jié)論。其認(rèn)為，從國內(nèi)正式制度分析，我國物權(quán)變動模式采取的是債權(quán)形式主義，對第三人的保護(hù)已有善意取得制度和公示公信制度，沒有必要引入物權(quán)形式主義的物權(quán)行為理論，否則將造成與債權(quán)形式主義立法模式的沖突;從國內(nèi)非正式制度分析，物權(quán)行為無因性對出賣人利益保護(hù)不夠，且在第三人為惡意時也能取得物之所有權(quán)，對于此點(diǎn)民眾在心理上是難以理解的。物權(quán)行為無因性與現(xiàn)有制度之間確實存在沖突，但這是不可避免的，一項新的法律制度的采納必然要經(jīng)過與舊有制度的融合過程。同時，我國物權(quán)立法本身就不完善，存在諸多矛盾，也是在矛盾中不斷發(fā)展。一種制度存在就有其價值，不能僅僅因其不完善就全盤否定，很多時候這種不完善是可以通過制度平衡與價值選擇來彌補(bǔ)的。此外，法律不是隨意的安排，它必然受制于其存在的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)并為之進(jìn)一步發(fā)展服務(wù)，保護(hù)出賣人的利益還是保護(hù)第三人的利益，這是一個法律政策的問題。出賣人利益和第三人利益分別代表靜態(tài)的財產(chǎn)利益和動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)利益。法律政策選擇對交易安全的保護(hù)是市場經(jīng)濟(jì)對法律制度的要求，為了形成法律上的權(quán)利協(xié)同關(guān)系而不是權(quán)利對抗關(guān)系，對個人權(quán)利的限制是十分必要的，故根據(jù)物權(quán)行為無因性，拋棄出賣人的靜態(tài)利益，轉(zhuǎn)而選擇保護(hù)第三人的動態(tài)利益所代表的交易安全利益，是制度沖突和價值選擇的結(jié)果。

　　筆者認(rèn)為，從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)看，物權(quán)行為無因性對我國法律制度造成了困惑，同時物權(quán)行為無因性又是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，是必須認(rèn)真考量的法律制度。市場自身存在的風(fēng)險不能歸結(jié)于物權(quán)無因性，且與靜的財產(chǎn)利益相比較，物的流通價值更顯重要，對出賣人利益的保護(hù)并不是市場經(jīng)濟(jì)的主要任務(wù)。民眾在心理上可能無法接受物權(quán)行為無因性，但立法就是立法，它要均衡各方面的利益，而不是僅僅保護(hù)某一個主體的利益。物權(quán)行為無因性正是均衡了各方面的利益才被加以應(yīng)用的。

　　(三)從與善意取得制度的比較分析物權(quán)行為理論

　　善意取得制度與物權(quán)行為無因性在一定程度上都有利于保障第三人利益，故學(xué)者常將善意取得制度與物權(quán)行為無因性作比較，從而否定物權(quán)行為無因性在交易安全保護(hù)中的作用，繼而否定了物權(quán)行為無因性的價值，筆者認(rèn)為這是值得商榷的。

　　善意取得制度與物權(quán)行為無因性均利于保障第三人利益。善意取得是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的占有人，在依法將財產(chǎn)申請給第三人以后，如果受讓人在取得該財產(chǎn)時出于善意，就可依法取得對該財產(chǎn)的所有權(quán)，可見，善意取得制度有利于保障第三人的利益。物權(quán)行為無因性在一定程度上也有利于充分保護(hù)交易當(dāng)事人的利益和交易安全。如債權(quán)合同被宣告無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為效力，買受人仍然取得所有權(quán)，其將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)給第三人時，第三人也能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，這對當(dāng)事人利益和交易安全的保護(hù)是有利的?？梢?，這兩種制度都有利于保障第三人利益。

　　物權(quán)行為無因性與善意取得制度各有優(yōu)缺點(diǎn)。善意取得制度中的”善意”難以確定，舉證責(zé)任也加大了善意相對人的責(zé)任，同時善意取得因是事實行為而不能撤銷，故其并沒有很好地保護(hù)善意第三人的利益。物權(quán)行為無因性對出賣人利益保護(hù)不夠，但其保護(hù)的善意第三人不是善意取得中的內(nèi)心”善意”，而是以物權(quán)公示為基礎(chǔ)的客觀”善意”，將第三人對不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有的知情與否作為其”善意”的確定標(biāo)準(zhǔn)，從而提供了一個判斷善意的明確客觀標(biāo)準(zhǔn)，利于操作。同時，相較于出賣人靜態(tài)的財產(chǎn)利益，對第三人動態(tài)財產(chǎn)利益的保護(hù)尤顯重要，物權(quán)行為無因性正是對動態(tài)財產(chǎn)利益的保護(hù)，其有一定的存在基礎(chǔ)和價值。

　　善意取得制度與物權(quán)行為理論是兩種不同的制度。有學(xué)者認(rèn)為，采取善意取得制度就可以很好地保護(hù)交易安全，不必采納物權(quán)行為無因性理論;也有的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為無因性理論已經(jīng)包含了善意取得制度。實際上，這兩種制度是不同的。善意取得制度主要發(fā)生在無權(quán)處分的情況下。物權(quán)行為無因性制度主要適用在債權(quán)行為無效或者被撤銷的情況下。在適用物權(quán)行為理論的情況下，債權(quán)行為是無效的，物權(quán)行為是有效的。這一點(diǎn)是與善意取得制度的最大區(qū)別。當(dāng)然，物權(quán)行為的有效性與債權(quán)行為的有效性在某些情況下是一致的，物權(quán)行為可能也會因為欺詐、脅迫或者違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定等而歸于無效?？傊?，善意取得制度和物權(quán)行為無因性理論是解決不同問題的法律制度。善意取得制度發(fā)生在無權(quán)處分的領(lǐng)域，目的是保護(hù)交易的相對人免去處分行為效力待定的痛苦，直接依據(jù)法律規(guī)定取得標(biāo)的物的所有權(quán);物權(quán)行為無因性理論主要發(fā)生在有權(quán)處分的情況下，即債權(quán)行為因瑕疵而被撤銷的情況下發(fā)生，免去因交易失敗而導(dǎo)致的痛苦。物權(quán)行為無因性是以區(qū)分物權(quán)變動的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進(jìn)而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護(hù)第三人的，即該制度是基于當(dāng)事人自己關(guān)于物權(quán)變動的意思表示;善意取得是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強(qiáng)行切斷來保護(hù)善意第三人的，即法律基于保護(hù)基于安全的需要而對原物主追及權(quán)的強(qiáng)行限制。可見，善意取得制度和物權(quán)行為無因性理論是適用在不同的領(lǐng)域中的，不能以一種制度代替另一種制度。

　　筆者認(rèn)為，不管是依據(jù)物權(quán)行為無因性原則的基本法理，還是通過對市場交易作實證分析，都難以得出無因性原則違背交易公正的結(jié)論。相反，無因性原則在維護(hù)交易安全的同時又兼顧了交易公正，是一項先進(jìn)的制度，應(yīng)在《物權(quán)法》中切實貫徹這一原則。

　　(四)從我國實然立法選擇分析物權(quán)行為理論

　　學(xué)者對我國物權(quán)理論采納情況有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律對物權(quán)獨(dú)立性已予以采納?！睹穹ㄍ▌t》第72條第2款規(guī)定，按照合同或其他合法方法取得財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。由此法條可知，在債權(quán)契約之外，此條已不自覺地承認(rèn)了物權(quán)行為獨(dú)立性。如果其不承認(rèn)物權(quán)行為，那么就應(yīng)規(guī)定在合同成立時就轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)，而不是等到交付之后，才轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)?！逗贤ā返?35條規(guī)定：出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)。由此規(guī)定可知，買賣合同生效僅發(fā)生出賣人交付標(biāo)的物和買受人支付價款的義務(wù)，即債法上的效果，只有基于買賣雙方物權(quán)合意而交付標(biāo)的物的行為才能發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果。可見，此條也承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性。有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律并未對物權(quán)獨(dú)立性已予以采納。就動產(chǎn)而言，《民法通則》并未要求當(dāng)事人在債權(quán)合同之外另訂物權(quán)合同，并基于該合同交付動產(chǎn)，移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)。我國民事立法也一直將動產(chǎn)的交付作為履行債權(quán)同的行為來對待，并未承認(rèn)交付行為是獨(dú)立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為。就不動產(chǎn)而言，我國法律歷來認(rèn)為有關(guān)房地產(chǎn)申請的合同本質(zhì)上是民事合同，不動產(chǎn)的交付僅為依據(jù)不動產(chǎn)買賣合同所產(chǎn)生的義務(wù)，而不動產(chǎn)登記也要以不動產(chǎn)買賣合同為依據(jù)。

　　筆者認(rèn)為，我國立法對物權(quán)行為理論采取的是間接承認(rèn)方式?！段餀?quán)法》第15條規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、申請和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。此條區(qū)分了導(dǎo)致物權(quán)變動的合同的生效和物權(quán)變動本身的效力，但并未認(rèn)可”物權(quán)行為”的存在，在立法上采取的是間接采納的態(tài)度。我國物權(quán)變動模式是債權(quán)形式立法主義，《物權(quán)法》第15條卻隱喻地采納了物權(quán)形式主義，這與我國立法模式是背道而馳的，故在立法上也只能采取間接方式。

　　綜上，我國物權(quán)立法采納了物權(quán)行為獨(dú)立性，沒有采納物權(quán)行為無因性。

　　三、基本結(jié)論

　　從我國立法可知，物權(quán)行為獨(dú)立性已為我國默示采納，對物權(quán)行為無因性采取拋棄方式。債權(quán)行為只是為物權(quán)變動提供可能性，交付或登記也不是債權(quán)契約的履行行為，建立在物權(quán)合意基礎(chǔ)上的交付和登記才使物權(quán)變動成為現(xiàn)實，采納物權(quán)行為獨(dú)立性是符合規(guī)律的。物權(quán)行為無因性因?qū)Τ鲑u人利益保護(hù)不利，被物權(quán)立法摒棄。從上述實然立法選擇看，是有待進(jìn)一步完善的。

　　善意取得制度與物權(quán)行為無因性歸屬于不同的領(lǐng)域，各自具有各自的價值，二者可綜合應(yīng)用。如前所述，善意取得制度有缺陷，但這并不能否定其在保護(hù)第三人利益過程中發(fā)揮的積極作用，對于其不足，筆者認(rèn)為可從以下三個方面來完善：1.通過立法手段明確善意的概念和惡意的標(biāo)準(zhǔn)，便于實踐中善意的操作;2.實行舉證責(zé)任倒置，由原權(quán)利人負(fù)責(zé)舉證第三人為非善意;3.從立法上認(rèn)定善意取得是法律行為，避免采取事實行為說剝奪善意相對人在交易有瑕疵時的撤銷權(quán)。物權(quán)行為無因性政策選擇，使得物權(quán)變動的法律制度涉及凸顯出靈性：物權(quán)行為與債權(quán)行為被認(rèn)為割裂，物權(quán)變動的直接動因來自于物權(quán)行為，在債權(quán)行為不成立、被撤銷、無效、不被追認(rèn)的場合，物權(quán)行為本身的成立或生效，使得物權(quán)變動的結(jié)果有了法律上的正當(dāng)性。當(dāng)然，在一定程度上，它可能造成第三人在明知買受人與出賣人之間的合同存在可撤銷或無效的事由，與受讓人惡意串通，取得物之所有權(quán)，損害出賣人利益。關(guān)于此點(diǎn)，可借助善意取得制度來規(guī)范，只保護(hù)善意第三人，此時不適用物權(quán)無因性。物權(quán)行為理論與善意取得制度構(gòu)成喲個完整的規(guī)范群，它們有各自的適用空間。善意取得制度與物權(quán)行為無因性的結(jié)合，使得我國第三人保護(hù)制度和物權(quán)變動更加科學(xué)化，基于物權(quán)行為無因性的爭議性，可以善意取得制度為主、物權(quán)行為無因性為輔來建立我國的第三人保護(hù)制度和物權(quán)變動制度。