犯罪構成理論若干問題探析

　　通說認為，構成要件理論由德國學者貝林格于1905年在其《犯罪論》著作中首先提出。在他看來犯罪構成是客觀的、記述、無色的“犯罪類型的輪廓”，不包含故意或過失這些主觀的要素和屬于價值判斷的規范的要素，它是獨立于違法性、責任之外的犯罪成立要件，因此，犯罪構成應是客觀的、記述的無價值的。但是，貝林格的上述理論有著自相矛盾的地方。他既強調客觀的犯罪構成，同時又認為犯罪構成是犯罪類型。而既然是犯罪類型，它就必須表明各個犯罪的個別特征，不僅包括客觀行為，還應當包括主觀違法要素，否則，作為犯罪類型的犯罪構成就不能實現犯罪的個別化。為了彌補貝林格理論的不足，M.E.邁耶將貝林格的思想一般化，提出了“認識根據說”。他主張某一行為符合犯罪構成，也就能基本上推定它是違法的，除非存在否定行為違法的事由(違法阻卻事由)。

　　德國新派學者威爾澤爾基本上立于貝林格的行為構成要件說的立場同時又對構成要件于違法性的關系作了更為清晰的說明。他認為構成要件的實現僅僅在違反規范的意義上還不是違法的，只是在沒有介入容許命題(即正當化事由)的場合才能確定違法性。以后的麥茲格又在邁耶所提出的“認識根據”說的基礎上更前進了一大步，使構成要件與違法性的關系更為密切。他認為構成要件符合性與違法性之間的關系不僅僅是“認識根據”，而且也應當是“存在根據”，即行為符合構成要件，原則上就成為違法性的根據——違法類型說…。麥茲格認為構成要件與正當化事由，是原則與例外的關系;構成要件的實現在原則上具有違法性，但如果存在正當化事由時，則例外的阻卻違法;這種原則與例外的關系，只不過是一種單純的說明形式，并不具有實體性意義。由此可見，麥茲格是將構成要件與違法性作為一體來把握的，只是為了說明上的便利，從中區分構成要件與違法阻卻事由。

　　構成要件理論傳到日本后，日本學者小野清一郎對構成要件理論進行了深人研究。他認為無論是貝林格、邁耶還是麥茲格的構成要件論，都沒有把構成要件與違法性、責任三者統一起來，在他看來這三者不是并列的，而是重合的。犯罪是行為，而對行為要進行三重評價：第一是是否符合構成要件的評價，這是法律的、抽象的評價;其次是違法性的評價，這是對行為本身的具體評價，是將行為與行為人進行分離所作的客觀的、具體的評價;最后是道義責任的評價，這是將行為作為“行為人的行為”的最具體的評價。

　　至此，大陸法系的構成要件從訴訟法引人實體刑法，從客觀結構發展到主觀結構，形成一種綜合的構成要件論，成為犯罪論體系的理論框架。

　　二、關于構成要件理論的學說

　　構成要件理論，是指關于犯罪是符合構成要件的違法、有責的行為的理論.目前關于構成要件理論的學說主要有以下幾種：

　　(一)行為構成要件說

　　構成要件理論的創始人貝林格認為，構成要件是與法的價值判斷相分離的，純粹形式的、記述的、價值中立的行為類型;這種意義的構成要件，使犯罪類型的外部輪廓變得明確，以實現刑法的保障機能。所以，貝林格的構成要件，不包含主觀的、規范的要素，也與違法性沒有關系，可以說是典型的行為構成要件說。

　　(二)違法類型說

　　根據其代表人物麥茲格的觀點，違法意指對法益的侵害或者威脅。構成要件則是從眾多的行為中，將值得作為犯罪給予特別處罰的類型性的法益侵害與威脅，以法的形式規定下來的東西，在此意義上說，構成要件是違法行為的類型，是違法性的存在根據。這一學說從實質性、價值性上理解構成要件，認為在構成要件的判斷中，必須考慮實質的違法性。因此，只要是作為違法性基礎的事實，主觀的要素也好，規范的要素也好，都包含在構成要件之內。麥茲格認為，構成要件與正當化事由，即作為違法基礎的事由與違法阻卻事由，是原則與例外的關系;構成要件的實現在原則上具有違法性，但如果存在正當化事由時，則例外地阻卻違法。麥茲格的構成要件理論，被稱為新構成要件論。

　　(三)違法有責類型說

　　違法有責類型說在日本是最有力的學說，日本大多數學者認為故意、過失是作為有責類型的構成要件的要素，認為“犯罪的實體是違法的行為、行為者對此負有道義上的責任的行為，是違法且有責的行為類型。但是要成為可罰的行為的話，要依據特殊的刑法各本條的規定。刑法各本條所規定的特殊的、類型的違法、有責的行為，即是構成要件。在前面表現出來的是構成要件，其背后的實體的意義是違法性與道義的責任。”

　　然而，上述三種學說都存在著不同程度的缺陷，都沒有將構成要件的符合性、違法性、有責性三者的關系做出一個很明確的說明，也沒有將其在犯罪構成體系中進行一個合乎邏輯的排列。在行為構成要件說的理論中，既然構成要件與違法性沒有關系，那么符合與違法性沒有關系的構成要件的行為，為什么能成為違法性判斷的對象?在違法類型說中，如果說違法性的判斷只是消極地、例外地將不違法的行為排除在外，那么，違法性這一犯罪要素并沒有積極地確認違法行為，反而只具有形式化的意義。如果說作為犯罪要素的違法性只是例外地排除不違法的行為，那么，就沒有考慮違法性程度的意義。在違法有責類型說中，將構成要件理解為違法有責類型的學者，也面臨著故意、過失是構成要件要素還是責任要素的問題。有的學者認為，故意、過失既是責任要素，也是構成要件要素;有的學者認為，故意、過失既是違法要素，同時也是責任要素與構成要件要素;有的學者認為，故意、過失是一般的責任要素，而不是構成要件要素。如果說構成要件是責任的“征表”或認識根據，則應根據符合構成要件的行為推定責任的存在;但在責任中，不能僅僅根據有無阻卻責任事由來確定責任，而必須積極地判斷責任的有無，責任的推定是沒有意義的。如果認為故意、過失既是違法要素，也是責任要素，那么，就喪失了區分違法性與有責性的意義。如果認為構成要件是違法有責類型，就不宜采取構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪論體系。

　　三、對構成要件體系重構之思考

　　如前所述，無論是哪種學說都存在著一定的缺陷，為了避免上述缺陷，日本學者西田典之提出了如下主張：對犯罪成立與否的判斷，應當采取違法構成要件符合性一違法阻卻一責任構成要件符合性一責任阻卻的順序。西田教授認為，構成要件這一犯罪成立條件，是基于罪刑法定原則的要求，其最重要的機能是“沒有構成要件符合性就沒有犯罪”的保障機能。既然犯罪是可罰的違法行為、有責行為的類型，那么，構成要件當然必然是由違法構成要件與責任構成要件組成的違法、有責行為類型。客觀的責任要素，當然也包含在故意的認識對象之中，即使從故意規制的機能來看，將構成要件限定為違法構成要件也是錯誤的。而且，由于故意、過失是將可罰的責任類型化的東西，所以，應作為責任構成要件。

　　西田教授的上述理論形成了一個較有邏輯的犯罪構成層次，首先，具有構成要件符合性就同時推定為具有違法性和有責性，只有出現了正當化事由的時候才能夠阻卻違法和阻卻責任，將構成要件理解為可罰的違法、有責類型，可以實現構成要件的最重要機能即保障機能;將構成要件理解為由違法構成要件與責任構成要件組成，可以維持構成要件的個別化機能;由于違法構成要件具有違法推定機能、責任構成要件具有責任推定機能，有利于實現與日本刑事訴訟法第335條相對應的訴訟法機能;這種體系還有利于解決假象防衛與共犯問題。

　　但是，基于此種主張又引發了另外一系列問題：故意和過失等要素如果既是屬于構成要件的要素也是有責性的要素，那么兩者中的故意和過失有什么實質性的差別?如果故意和過失等要素既存在于符合性當中也存在于有責性之中，那么大陸法系遞進的三層次的犯罪構成理論會不會在一定程度和范圍內存在交叉重合?如果重合那么大陸法系的犯罪構成體系會不會失去其應有的意義?

　　筆者認為，故意和過失應當既屬于構成要件的要素，也屬于有責性的要素。由于構成要件是違法有責類型，故意是主觀的違法要素，因而也是構成要件的要素，不僅如此，正是因為行為人具有故意和過失，才能將對行為的非難歸責于行為人，所以，故意、過失本質上仍然屬于責任的范疇。

　　那么，作為構成要件要素的故意與作為責任要素的故意實質性的差別在哪里?筆者認為，在西田教授上述的邏輯推理過程中，違法性的要素和責任要素只是充當的一種阻卻性的事由，并沒有實質的內容所在。所以，作為構成要件要素的故意指的是對構成要件事實的認識、容認，并不包含對違法性的認識;而作為責任要素的故意指的是對關于違法性的認識、違法性意識的可能性及期待可能性。那么，這樣一來，作為構成要件要素的故意與作為責任要素的的故意并不存在重合的地方，也并沒有在符合性和有責性中對故意和過失作出重復性評價，更沒有像一些學者所主張的違法有責類型說實質上是把作為責任要素的故意、過失的一部分內容分配給了符合性，另一部分內容分配給了有責性。