民法典物權(quán)編應(yīng)規(guī)定混合共同擔保追償權(quán)

　　內(nèi)容摘要：混合共同擔保人之間的追償權(quán)在權(quán)利屬性上屬于法定追償權(quán)而非代位追償權(quán)，連帶責任理論、法定債權(quán)移轉(zhuǎn)等不能替代混合共同擔保中的追償權(quán)，由于混合共同擔保具有實現(xiàn)公平價值、分散風(fēng)險、鼓勵擔保、防止道德風(fēng)險等功能，因此，民法典物權(quán)編應(yīng)對此加以明確肯定。在追償權(quán)的具體行使上，追償份額的確立原則上應(yīng)予以平攤，特定情況下需按比例確定，且混合共同擔保人之間的追償權(quán)份額的確立只能行使一次，以避免發(fā)生循環(huán)追償現(xiàn)象。

　　關(guān)鍵詞：民法典 混合共同擔保 追償權(quán) 公平

　　推薦閱讀：《中華人民共和國最高人民法院公報》(月刊)創(chuàng)刊于1985年，由最高人民法院辦公廳主辦。

　　一、問題的提出

　　所謂混合共同擔保追償權(quán)，享有是指在人的擔保與物的擔保同時擔保同一債務(wù)的情形下，當某個擔保人承擔了擔保責任之后，依法享有向其他擔保人進行追償?shù)臋?quán)利。換言之，它是指某個擔保人承擔了擔保責任之后享有依法要求其他擔保人予以分擔的權(quán)利。我國自1995年《擔保法》頒布以來，有關(guān)混合共同擔保的追償權(quán)問題一直眾說紛紜、莫衷一是。由于《擔保法》第28條并未就追償權(quán)問題作出規(guī)定，理論與實務(wù)界對此一直存在增設(shè)混合共同擔保追償權(quán)的呼吁。因此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)第38條第1款對此進行回應(yīng)，直接肯定了擔保人之間的追償權(quán)。該條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。”然而，2007年的《物權(quán)法》第176條中規(guī)定：“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”

　　對于《物權(quán)法》第176條，僅就字面而言，該規(guī)定并未承認混合共同擔保人之間存在法定追償權(quán)，但確實也沒有對此加以明確否認，基于該條文立法術(shù)語上所采取的模糊態(tài)度，學(xué)界對其立場的理解存在兩種截然相反的理解：有不少論者主張《物權(quán)法》并未改變前述司法解釋所確立的肯定追償這一立場，〔1 〕也有不少論者認為《物權(quán)法》所確立的乃是混合共同擔保人之間不能夠追償?shù)挠^點，〔2 〕全國人大法工委在相關(guān)釋義書籍中也持否定追償?shù)牧觥！? 〕由于對《物權(quán)法》第176條理解的分歧，導(dǎo)致司法實務(wù)就混合共同擔保追償權(quán)問題也存在截然相反的裁判立場，出現(xiàn)嚴重的同法不同解、同案不同判的問題。〔4 〕

　　在民法典編纂中，有關(guān)我國未來民法典物權(quán)編是否應(yīng)當明確能否追償?shù)臓幷撊栽诶^續(xù)。目前全國人大常委會已經(jīng)公布的《民法典物權(quán)編草案(一審稿)》仍然延續(xù)了《物權(quán)法》第176條的規(guī)定，沒有作任何修改。然而，《民法典合同編草案》一審稿與二審稿不再采納《擔保法》第12條關(guān)于共同保證的立法表述，其490條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權(quán)在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。”在立法討論過程中，有觀點認為，該條實際上意味著民法典就共同擔保追償權(quán)予以徹底否定的立場，但也有觀點認為該條中的“債務(wù)人”可以擴大解釋為包含保證人在內(nèi)，從而主張《民法典合同編草案》中共同保證追償權(quán)的規(guī)定可類推適用于混合共同擔保的追償權(quán)糾紛，因而物權(quán)編無需特別就混合共同擔保專門作出規(guī)定。〔5 〕由此可知，如若民法典物權(quán)編延續(xù)上述草案的規(guī)定，學(xué)界對包括混合共同擔保在內(nèi)的共同擔保人之間是否享有追償權(quán)這一問題將仍無法達成共識。

　　鑒于混合共同擔保在金融領(lǐng)域被廣泛采用，因此追償權(quán)的確認問題不僅關(guān)涉擔保人的權(quán)利維護，而且也事關(guān)金融的繁榮與安全問題，且大量有關(guān)追償權(quán)的糾紛也亟待立法予以明確規(guī)定從而統(tǒng)一司法實務(wù)立場，以改變目前同案不同判的嚴重的司法現(xiàn)實。筆者認為，民法典物權(quán)編應(yīng)當確認和完善混合共同擔保的追償權(quán)制度，筆者將圍繞此問題談一些粗淺的看法。

　　二、民法典合同編規(guī)則不能替代物權(quán)編中混合共同擔保追償權(quán)制度

　　(一)《民法典合同編草案》共同保證追償權(quán)的規(guī)則不能解決混合共同擔保的追償權(quán)問題

　　如前所述，否認在民法典物權(quán)編中規(guī)定混合共同擔保追償權(quán)的一個理由在于《民法典合同編草案(二審稿)》第490條已經(jīng)就共同保證追償權(quán)問題加以明確規(guī)定，為了追求立法的簡潔性，沒有必要在物權(quán)編中對混合共同擔保作出重復(fù)規(guī)定。即便《民法典物權(quán)編草案》未就混合共同擔保追償權(quán)問題作出規(guī)定，也可類推適用前述合同編關(guān)于共同保證的規(guī)定。

　　事實上，在《物權(quán)法》施行之后，就有觀點主張不同形式的共同擔保，其追償權(quán)法律規(guī)則具有內(nèi)部共通性，具有構(gòu)建同一套追償權(quán)規(guī)則的可行性并對此加以詳細探討。

　　〔6 〕換言之，不僅混合共同擔保人內(nèi)部不再存在追償權(quán)，《擔保法》及其司法解釋關(guān)于共同保證、共同抵押的追償權(quán)規(guī)定也因與《物權(quán)法》第176條的立法精神相沖突而失去適用效力。

　　〔7 〕應(yīng)該說，這一解釋的合理性也是客觀存在的。一方面，不論是共同保證還是混合共同擔保，其設(shè)立目的均在于保障債權(quán)的實現(xiàn)，因而兩者具有共同的價值追求。由于任何一種擔保方式的設(shè)立目標都在于保障債權(quán)的實現(xiàn)，所以共同保證的某些規(guī)則可以類推適用于混合共同擔保之中。另一方面，不論是混合共同擔保之中的追償權(quán)，還是共同保證中的追償權(quán)，其制度設(shè)計都旨在如何實現(xiàn)法律所追求的公平價值。盡管人保與物保在性質(zhì)上存在一定差異，其擔保權(quán)的實現(xiàn)途徑不一致，共同擔保人之間的內(nèi)在關(guān)系自然也是類似的。因此，在理論上不少學(xué)者認為，共同保證追償權(quán)的規(guī)則可類推適用于混合共同擔保的追償權(quán)。從比較法的經(jīng)驗來看，上述類推適用的方法也有先例可循，德國法的規(guī)定即為適例。雖然《德國民法典》沒有明確規(guī)定人保物保同時存在時，承擔擔保責任的擔保人是否對其他擔保人享有追償權(quán)，但混合共同擔保人之間的內(nèi)部關(guān)系確實是通過類推適用予以解釋的。也就是說，在多個擔保義務(wù)人內(nèi)部沒有其他約定的情況下，數(shù)個處于同一層次的擔保義務(wù)人之間的內(nèi)部關(guān)系準用《德國民法典》連帶債務(wù)的規(guī)定。

　　〔8 〕因此，擔保同一債務(wù)的保證與土地債務(wù)屬于同一層次的擔保手段，原則上，保證人和土地債務(wù)人之間按照連帶債務(wù)人規(guī)則互負追償義務(wù)。

　　〔9 〕按照這一立場，保證人和不動產(chǎn)擔保人(如抵押、土地債務(wù))都處于同一層次。〔10 〕不同形式的擔保，擔保義務(wù)人之間的內(nèi)部追償關(guān)系也準用第774條第2款。〔11 〕《歐洲示范民法典草案》更是明定擔保人之間追償權(quán)規(guī)則的統(tǒng)一性，其第9-7：109條(物上保證人的追償權(quán))規(guī)定：“擔保債務(wù)已通過對擔保人的財產(chǎn)實現(xiàn)擔保物權(quán)得以清償?shù)模瑪?shù)個物上保證人之間或物上保證人與保證人之間的追償權(quán)，以及擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)，準用第4.7-2：113條(保證人履行保證義務(wù)之后的權(quán)利)、第4.7-1：106條(多數(shù)擔保人：內(nèi)部追償權(quán))及第4.7-1：107條(多數(shù)擔保人：對債務(wù)人的追償權(quán))的規(guī)定。” 〔12 〕