哈貝馬斯法律商談理論啟示

　　根據法律商談理論，司法協商之所以是可取的，首先是因為語言是社會整合的首要源泉：“一旦言語行動的語內行動力量承擔協調行動的作用， 語言本身將表現為是社會整合的首要源泉。只有在這種情況下才能談論‘交往行動’。在這種行動中，行動者以說話者和聽話者的角色協商共同的情境詮釋， 通過達成理解的過程、也就是說通過無條件地追求語內行動目標， 而彼此協調他們的計劃……言語提議之所以可以具有協調行動的作用， 是由于說話者在提出他的有效性主張時，也作出了足夠可信的擔保，保證必要時將用恰當的理由來兌現所提出的主張。”[2]法律語言的這種社會整合功能則更加直接，因為“法律語言，不同于局限于生活世界領域的道德交往，可以起全社會范圍內系統和生活世界之間交往循環之轉換器的作用。”[3]從現實層面講，協商地解決糾紛既符合人類共同體和諧共處的需要， 更符合重視以和為貴的東方傳統， 又能夠從根本節約日益上漲的司法和訴訟成本，化解司法裁判執行難的問題，這是無論社會、國家抑或個人都樂于接受的價值目標。

　　司法協商對于合法和合理的司法是必要的：

　　其一， 司法協商有助于對案件有關事實問題和法律問題的商談式澄清。從理論上講，程序權利保證每個訴訟參與人對于公平程序的主張， 而這種公平程序進一步保證的不是結果的確定性， 而是對有關事實問題和法律問題的商談式澄清。因此，協商性的司法可以使有關各方確信， 在產生司法判決的過程中，舉足輕重的不是任意的理由而只是相關的理由，不是訴訟策略和技巧而是案件事實和法律本身，從而確保每個人都擁有他理應擁有的合法性權利。

　　其二，訴訟參與者的在場互動，面對面地取證、質證程序能夠消解客觀真實與法律真實之間的張力。誠如哈貝馬斯所言，“面對面互動中取證是在事實問題和法律問題這個方法學分離的假定之下進行， 其目的是要得到確定的事實和可靠的證據”， “程序法在實質方面觸及對‘被證明的’或‘被認為是真實的’事實作規范性判斷的法律商談， 僅僅是因為法庭必須在審理之參與者和公眾面前‘說明’和‘論證’它的判決。……程序規則既沒有把可接受的論據也沒有把論辯的過程加以標準化， 但它們確實為僅在結果中才成為程序之對象的法律商談確保了一塊活動空間。”[4]這塊活動空間是一個合作地尋求真實和真理的空間， 互動使得訴訟策略行為從另一個側面反映案件的相關事實， 進而消解或縮小客觀真實與法律真實之間的緊張關系。

　　其三，司法協商可以保證法律的合理正確運用。法律并非算術公式， 通常也并不具有法官只需進行算術般運用的那種語義形式和確定程度， 更不可能是自動取款機，司法官“獨白”式的釋法過程不足以保障法律的合法合理的適用， 溝通法律規則和實際案例的橋梁只能是協商論證。司法商談程序之必要性在于：“要使法律程序之道德實踐意義上的合理內核顯示出來，首先必須分析，規范論證和有約束力之規則的運用中的公平性觀念， 是怎么能夠在現行法律、立法程序和司法程序之間確立起建構性聯系的。這個公平性觀念構成了實踐理性的核心。”“所有可能的相關者都能夠作為自由和平等的人參加一種合作的真理追求過程， 在這個過程中發揮作用的應該只是更好論據的強制力量。”[5]

　　其四，司法協商對于立法具有“補漏”功能。法律是有盲區和漏洞的，同時也存在“灰色區域”，特別是在成文法國家。一般而言，介于立法和司法之間灰色區域中的決定，都是要交由法院作出的，只要立法和法規綱領在這種意義上需要由法院作出進一步具體化，司法部門所進行的法律運用商談就必須明顯地用來自法律論證商談的那些成分作為補充。這是防止司法官自我編程和自由裁量權被誤用或濫用的根本措施。同時，司法也有助于解決法律條款之間、各具體原則之間有可能發生的沖突，并使其施加商談性檢驗。

　　另外，從現實法律發展的角度看，司法和司法官發展法律的功能，也同法律商談論聯系起來。因為一方面， 司法機關將普遍規則具體化的解釋法律的活動，已在事實上使自己扮演了立法者的角色;成熟民主法治國的立法同樣要接受司法的進一步檢驗。這樣， 民主協商的立法過程就應由民主協商的司法過程來承接和延續。從這層意義上，我們可以說，法律的產生不應該僅僅是立法者的事情， 因為不然的話國家就無法建立在合法之法的基礎上， 也就是說無法成為法治國。相反，司法官應該承擔對現行法律進行原則指導下的建構性發展和補充這項創造性任務，而不僅僅是運用現行的法律。這種司法官制定的法律被認為應該從科學的論證方法， 也就是以民主協商程序進行工作的論據中取得其獨立權威。

　　一、司法協商應當滿足的條件

　　交往行為理論認為，以理解為取向、以語言為媒介的社會交往行為中， 交往主體應當符合以下合理性的要求：“這種合理性是銘刻在達成理解這個語言目的之上的， 形成了一組既提供可能又施加約束的條件……參與者應該無保留地追求他們的語內行動目的， 他們的同意是同對于可批判的有效性主張的主體間承認相聯系， 并表現出準備承擔來自共識的那些同以后交往有關的義務。”[6]

　　為滿足合理交往的要求， 司法商談首先必備三個程序性的交往條件：“第一， 它們阻止對論辯的不受合理推動的中斷;第二，它們通過人們對論辯過程的普遍、平等的了解和平等、對稱的參與而確保在議題之選擇和最好信息最好理由之接納這兩方面的自由; 第三， 它們排除理解過程內外所產生的任何強制，而只承認更好的論據的強制力量，所以，除合作地尋求真理之外的所有其他動機都被中立化。”[7]

　　這里，人們所關注的則是在司法中，訴訟參與人為何具有商談和協商的義務? 這種義務是否對沉默權構成了否定? 對此，協商民主論者勇敢地打破了傳統的束縛， 站在社會共同體的高度對個人權利進行檢討，并正確地認為：公民的屬性首先是社會性，個體權利不應該僅僅是按照單個私法主體的方式來行使的， 而相反必須按照取向于理解的行動主體之間的理解過程的參與者的態度來行使，其合法性在于，在這種法律運用性商談中， 具體的參與者視角必須同時保持與那些在論證商談中被認為有效的規范背后的普遍視角結構的聯系。因此，根據一個融貫的規范體系而形成的個案詮釋， 依賴于這樣一個商談的交往形式，由于這個商談的社會本體構成，參與者的視角和由不偏不倚的法官所代表的共同體中那些非參與者的視角，有可能發生相互轉換。司法商談能夠產生合理的結果， 就是因為商談的條件鼓勵每個人采納其他成員的視角，甚至采納所有其他人的視角，從而實現個案公正與社會公正的有機統一。

　　更為重要的是，司法協商必須由一種公民理性來導引，并在此過程中進一步培養理性的公民。羅爾斯曾把法庭看作為公共理性的范例，并且指出“公共理性是一個民主國家的基本特征。它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理想。他們的理性目標是公共善，此乃政治正義觀念對社會之基本制度結構的要求所在， 也是這些制度所服務的目標和目的所在。于是，公共理性便在三個方面是公共的：作為自身的理性，它是公共的理性;它的目標是公共的善和根本性的正義;它的本性和內容是公共的。”[8]訴訟過程不應該完全是對抗性的利己主義利益的競爭過程，其中，每個人都試圖為自己獲取最大利益，而不管其他人的成本如何。相反，訴訟應該是一種討論、辯論和批評的過程，其目的是解決沖突和爭議。訴訟參與者應該在這種過程中促進自己的利益，但是也應該對他人負責，賦予自己的訴求正當性。就此而言，訴訟過程是一種解決沖突的實踐理性形式，需要參與者承擔理性的合作以及尋求最公正解決途徑和辦法的責任：即使存在利己主義的訴求也是正當的， 但必須是理性的。鑒于此， 約翰·羅爾斯又指出：“公共理性將公民的職位與其公民責任看作是可以與法官職位及其審理案件的責任相類比的。正像法官要依據先前的法律根據、得到認知的司法解釋和其他相關根據來審理案件一樣，公民也要根據公共理性來推理，并受互惠指標的指導，”[9]在這樣的條件下，以理性為動力而改變人們最初的立場是可能的，而對社會正義來講這是應有之意。由此看來，這種理性的、以合作和理解為取向的訴訟模式遠比以對抗和個人成功為取向的訴訟模式更符合社會正義的要求。

　　同時，司法協商應當是開放性的。首先，是其內容對道德的開放，因為“法律商談，盡管始終是同現行法律相聯系的， 卻不能在一個毫不含糊地確定的法律規則的封閉空間中進行……既具有法律性質，也具有道德性質……從論辯邏輯的角度來看， 這些通過法律程序而建制化的論辯過程， 仍然是向道德商談開放的。”[10]其次，在形式上對少數意見持有者開放，“即處于劣勢的少數之所以對多數的優勢表示同意， 是因為他們自己也有機會在將來用更好的論據來贏得多數，從而修改已作出的決定。所以，比方說在最高法院判決之論證上附加持異議少數的意見， 其意圖就是把那些在類似情況下將有可能說服一個未來法庭的多數法官的論據記錄在案。”[11]

　　二、司法協商的內容

　　現代法學理論將司法活動抽象為證據采信、事實認定、法律適用以及責任劃分幾個關鍵環節，一方面大大簡化了理解和操作，但另一方面也將簡單化的形式主義弊端帶入司法的理念和行動，使得人們對司法本身的合法性、合理性與權威性的質疑與日俱增。

　　司法活動并非像抽象的那樣簡單， 事實正如哈

　　貝馬斯所指出，它是在“在法律運用的角度之下再次打開了各類論據(他們已經進入了立法過程之中，并且為現行法律的合法性主張創造合理基礎) 的包裹的。在這些法律商談中發生作用的，除了內在于法律的法理學理由之外，還有道德的理由和倫理的理由、經驗的和實用的理由。”[12]

　　司法協商可能涉及的內容， 我們從原初解決糾紛、恢復秩序的活動中也可以得到啟示：在這種具體主義的正義觀中， 法律問題和事實問題之間的區分尚無可能。在這些古代法律過程中，規范性判斷、明智的利益權衡和對事實的判斷， 還是相互交織在一起的。即使到了近現代司法中，這些區分也只能是理論框架內的、抽象的和相對的，在實踐中往往交織一起，難以區分，有時也沒有貼上具體標簽的必要。

　　就司法協商中的事實判斷而言， 法律商談中的事實判斷， 或者說對社會行動系統的時間過程和功能方式的描述和評價， 就是以這種社會構造作為基礎的：“事實”是相互聯系的行為期待和動機，是各種人類互動， 是錯綜交織的社會實踐巨流中的微小顆粒。更確切地說：它們不是事件過程本身，而是法院對這些事件所形成的觀念。H·J·施泰訥把法官默認的社會理論觀念稱作一種“社會圖像”，法官在論證其判決時， 這種社會圖像就構成了他確定事實并把事實與規范相連的語境：所謂社會圖像，指的就是法院關于社會(其社會經濟結構、社會互動方式、道德目標和政治意識形態)的感受，關于社會行動者(其性格、行為和能力)的感受，以及關于意外事故(其原因、規模和損失)的感受。[13]

　　就證據采信而言， 司法對證據的過濾作用也絕非是簡單化的、形式主義的非此即彼。民主的程序對論據進行過濾， 并使產生合法性的那些理由優先發揮作用。對議題和建議，信息和理由進行篩選，從而在理想情況下只有“有效的”輸入才能通過公平談判和合理商談的過濾器，對作出決定起重要作用。之所以如此，因為公共論辯對參與者能夠產生一種“自我約束”作用，通過一定的道德理由或倫理理由而在公眾面前掩蓋無法辯護的利益之類的事情， 會迫使主張這個利益的人們進行自我約束， 或者是在下一個場合暴露出他的前后矛盾， 或者是為了維護其可信性而把他人利益也考慮在包括相應考慮之中。

　　難能可貴的是，形式主義司法程序慣常忽視的道德因素在協商論者那里被給予了應有的位置。道德因素“在法律商談中法律詮釋的運用性論據不僅同政治的目標性論據相連，而且同道德的論證性論據相連。”道德論證既受法律約束，又超越法律的字面意義：“在法律商談中，對道德實踐的論辯性處理在法律建制化過程中可以說被‘本土化’了;也就是說，道德論辯在方法上受到現行法律的約束，實質上受到議題和舉證責任方面的限制，在社會的角度受到參與條件、豁免和角色分配方面的限制，在時間上受到作出決定的時間限度的限制。但另一方面，道德論辯也被作為一個公開程序而建制化，它服從自己的邏輯、控制他自己的合理性。法律框架并不干預到這種論辯的內部、以至于使這種論辯在實證法之邊界上止步不前。法律本身準許并激發一種論證機制，這種機制以一種實證法所無法確定的形式超越這種法律。”[14]

　　當然，上述內容對司法協商來說是關鍵性的，但司法協商的內容還遠不止這些， 刑事司法中的認罪協商， 以及當前正在嘗試的輕罪和解和所有訴訟中的法律責任劃分及承擔，等等，都應當也能夠納入協商的視域。協商對話功能的發揮程度，取決與對話內容的廣度與深度，包括：證據的展示與交換，事實的辯論、協商及認定，法律的解釋、理解與適用，法律責任的協商與確認(對法官自由裁量權的必要補充)，等等，呈現出一個協商空間逐步遞增的過程。這也是對德沃金式的赫拉克勒斯超級法官“唯一正確的答案”司法幻想的糾偏，因為人世間并沒有也不可能出現赫拉克勒斯超級法官， 即使我們能夠找到適合于具體個案的答案，也只能是“更好的”而不是“唯一正確的”，且只能通過溝通性論辯協商獲取，決非由法官單扛或獨享。