職稱刊發論文淺析客觀的處罰條件

　　本篇文章是由《政府法制》發表的一篇有關法律論文，雜志以宣傳依法行政為宗旨,充分發揮新聞輿論監督職能,反映政府之聲、百姓之聲、民主之聲、法律之聲。上半月刊：及時傳遞重要法制新聞,深度報道重大立法背景,薈萃法學流派最新觀點,聚焦近期各類大案奇案。下半月刊：全方位發掘法治文化,不拘一格宣傳法治精神,內容豐富,形式活潑,文風輕快,讓你集中學法,笑中警醒,笑中備發。

　　摘要： 日本通說承認客觀的處罰條件這一概念，認為其屬于無關犯罪成立與否的情況。但是，這切斷了犯罪與刑罰要件及其效果之間的聯系，有違“犯罪是可罰的行為”這一定義。而且，這種將犯罪從刑罰考量中割離出去的做法，有導致犯罪論的形骸化之虞。事實上，作為發生可罰性程度之危險的介入情況，客觀的處罰條件理應還原至作為可罰的違法類型的構成要件要素。應該認為，行為人的行為與客觀的處罰條件之間的相互聯動，由此而導致了法律所應防止的可罰性違法事態的發生?；谶@種理解，在行為當時，必須存在將來發生客觀的處罰條件的可能性、行為與客觀的處罰條件之間的相互聯動提高了危險性、對將來發生客觀的處罰條件具有預見性。據此，偶然責任得以排除，從而擔保了責任主義。

　　關鍵詞：客觀的處罰條件;犯罪論體系;結果無價值;行為無價值;責任主義;可罰的違法性

　　一、問題之所在

　　日本刑法通說承認，某些情況雖屬于實體刑法上的刑罰要件，但并不隸屬于“犯罪”概念，并稱之為客觀的處罰條件[1]。例如，事前受賄罪中的“就任公務員” (刑法第197條第2項[2])、破產詐騙罪中的“開始破產程序的決定的確定”(破產法第265條[3])[4]，等等[5]。在通說看來，將要成為公務員的個人只要收受了財物，即成立事前受賄罪，在其正式就任公務員之前，只不過是特別地保留處罰而已。然而，就個人收受財物而言，只要該人尚未正式就任公務員，就不會成為刑罰的處罰對象，即便起訴也是“無罪”，然而，卻將此行為評價為“犯罪”，這無疑有違“所謂犯罪，是指能被科處刑罰的行為”這一定義，且切斷了犯罪與刑罰要件、效果之間的聯系。將要就任公務員的個人收受財物，這一行為究竟是否已具有可罰性程度的違法性，這本身便尚存疑問;若具備了這種違法性，在其就任公務員之前，又為何要保留處罰呢?這一點也不明確。將客觀的處罰條件的存在理由滿足于單純的“政策性理由”，不得不說，這無疑是放棄了刑法理論的本來使命。

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　　對此，有觀點提出，應將符合客觀的處罰條件的事實作為將行為的違法性提高到可罰程度的要素，還原至作為可罰的違法類型的構成要件要素[6]。但是，此觀點就必須回答：與行為并不存在因果關系的事后事實，何以可左右對犯罪行為的違法性評價呢?而且，按照責任主義的要求，應對違法性的基礎事實存在故意，然而，認為行為人對符合客觀的處罰條件的事實存在故意，這是否合適，也值得探討。

　　二、客觀的處罰條件與犯罪論

　　1.犯罪的成立要件與客觀的處罰條件

　　犯罪，是指該當于構成要件、違法且有責的行為。另一方面，通說對客觀的處罰條件是作消極的定義，認為客觀的處罰條件不屬于犯罪的成立要件。本節想就符合客觀的處罰條件的事實與各個犯罪成立要件之間的關系作些研究，以探討這些事實是否真的不能屬于犯罪成立要件。這同時也意味著，是從反面驗證犯罪論體系。

　　2.構成要件與客觀的處罰條件

　　構成要件首先承擔著擔保罪刑法定原則的“保障性機能”，符合客觀的處罰條件的事實屬于刑罰法規所規定的刑罰要件，理應也是罪刑法定原則的保障對象，這一點應無異議。因而，不待“就任公務員”，便處以事前受賄罪，這不能被允許;由“就任公務員”類推，對擔任公共性很高的非公務員職務者也處以事前受賄罪，這就與禁止類推原則相抵觸。另外，作為有罪判決理由中必須明示的“應罪事實”(刑事訴訟法第335條)，“構成要件”也發揮了刑事訴訟法的機能，事實上，也有判例將符合客觀的處罰條件的事實包含在“應罪事實”之內[7]。這樣，在具有保障機能與刑事訴訟法機能方面，沒有理由將客觀的處罰條件排除在構成要件之外。強調構成要件的保障機能的貝林格，盡管在其早期的理論中，將客觀的處罰條件排除在構成要件之外[8]，但在其晚年的理論中，卻認為這些事實屬于可將可罰性行為個別化、類型化的，能擔保罪刑法定原則的“犯罪類型”要素[9]。

　　通說認為，構成要件是違法類型乃至違法有責類型。為此，僅就與違法性的關系而言，構成要件將該罰則所預定的違法事實予以類型化。從這種違法類型化機能來看，構成要件不包括與犯罪的違法性無關的事實。通說將符合客觀的處罰條件的事實排除在構成要件之外，這一點可能也是其理由之一。對于客觀的處罰條件與違法性的關系問題，參見后述。

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　　立足于責任主義，若對該當于構成要件的事實并無認識(或認容)，則不能認定具有故意責任。如此，在劃定故意的認識對象這一意義上，構成要件具有故意規制機能。但通說認為，不需要對符合客觀的處罰條件的事實存在認識(或認容)。也就是，通說將客觀的處罰條件作為不包含在故意的認識對象之內的事實，而將其置于與構成要件要素相對應的位置。然而，為了不以故意為必要，作為便宜之法，而將客觀的處罰條件排除在構成要件之外，這種做法不僅是為了結論的結論，更讓人懷疑這不過是一種偽裝，其目的正在于掩蓋其本身對責任主義的違反。對于客觀的處罰條件與責任的關系問題，參見后述。

　　3.違法性與客觀的處罰條件

　　通說可能因符合客觀的處罰條件的事實是行為之后的外部情況，而將這些事實作為與行為的規范評價無關的情況，從違法性，以至從作為違法性的類型化的構成要件中排除出去。這種理解的背景就在于，針對違法性的實質所采取的規范違反說(行為無價值論)。因為，在規范違反說看來，作為事后的外部情況的客觀的處罰條件，與以作用于行為人的意思(意思決定機能)為使命的行為規范毫無關系。圍繞“結果”的體系性地位的論爭[10]鮮明地反映了規范違反說與客觀的處罰條件之間的關系，因而，這里就規范論與結果的體系性地位之間的關系做些探討。

　　一元的人的不法論通過貫徹規范違反說，將犯罪的“結果”從違法概念中排除出去，使之成為一種客觀的處罰條件[11]。一元的人的違法論認為，法規范只有作為命令、禁止作用于人的意思之時，才發揮規制機能，因此，法規范應以反映到行為人主觀的現實為前提，不僅無法涉及脫離行為人的手之后的事態即“結果”，讓受偶然的情況所左右的“結果”的發生影響到違法，更是有違責任主義。

　　但是，這種對不法的主觀把握以及排除“結果”的做法，實際上是剝奪違法概念的現實性、社會性根基，不得不說，這有違應以社會外界實際發生的事實作為根據的行為主義(Tatprinzip)。而且，將客觀的處罰條件從違法(作為違法類型的構成要件)中排除出去，也與實定法不相吻合，也就是，實定法中的很多犯罪，是否可罰、可罰程度均取決于結果如何。對此，一元的人的違法論認為，發生的“結果”屬于客觀的處罰條件，具有證明行為的違法性的機能。但是，行為的違法性才是處罰的根據，若承認這一點，就必須證明行為的違法性已經達到超過合理懷疑的程度，不允許通過“結果”的證明來取而代之。另外，在存在處罰未遂犯規定的犯罪中，原本毋需等到“結果”的發生就能證明行為的違法，并且，由于證明機能本身并不包括決定刑罰輕重的內容，從證明機能也難以說明未遂減輕。如果以可證明未遂情況下的不法程度很低為理由，而減輕其刑，這無非是承認嫌疑刑罰。由此可見，一元的人的不法論并不能說明，刑法為何要規定“結果”的發生。

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　　日本的規范違反說(行為無價值論)的主流立足于二元的人的違法論[12]，認為違法評價對象包括行為不法與結果不法。但是，這種觀點與作為規范違法說之前提的規范理論卻并不協調。規范違反說認為，違法是對具有作用于行為人的意思并控制其行動的機能即行為規范的違反，那么，違法判斷就必須是事前判斷，不應為行為之后所發生的結果所左右;而且，行為不法以行為規范為內容，結果不法以法益侵害為內容，二者之間并無共通的指導原理，二者在對象、標準、根據等方面均具有不同性質，包含這些不同性質的要素在內的“違法性”概念已擴散到難以對其做出積極性定義。因此，二元的人的不法論也沒能在理論上成功地說明“結果”的體系性地位。

　　為此，要給予形成犯罪的事實性、社會性之根基的“結果”以正當的體系性地位，在違法論上，就不能以作用于行為人意思的命令規范，而只能以否定不恰當事態的評價規范作為其前提，應該采取法益侵害說(結果無價值論)，以惹起法益的侵害或危險作為違法性的實質內容。佐伯千仞博士是將客觀的處罰條件還原至作為違法類型的構成要件的先驅，正如博士立足于法益侵害說這一點所表明的那樣，可以說，這種法益侵害的觀點可以提供一種契機，也就是，如同“結果”那樣，可以使事前受賄罪中的“擔任公務員”等事實與違法產生關聯。筆者也是從此方向出發，嘗試將客觀的處罰條件還原至違法，這留待后述。

　　4.責任與客觀的處罰條件

　　通說認為，客觀的處罰條件本身并非責任要素，這自不待言，就是在不能成為故意的對象這一意義上，也與責任無關。