基于案例分析勞動合同訂立時的歧視及其救濟

　　摘要：隨著就業歧視內涵的不斷擴張，地域、民族、婚育情況等因素都成為用人單位隱性的選擇參考因素，侵害勞動者的工作權益。本文圍繞用人單位能夠了解的信息、用人單位的規章制度能否作為解除勞動者與用人單位勞動關系的直接依據、用人單位性別歧視損害的請求權基礎、用人單位應承擔何種民事責任等進行論述。同時勞動者可以要求擬用工單位賠償在應聘過程中的直接經濟損失，也可以主張精神損害賠償、賠禮道歉等。

　　本文源自劉昱彤， 中央財經大學， 現代商貿工業 2021年 16期《現代商貿工業》雜志2007年全新改版，致力于宣傳報道黨和國家有關經濟改革、建設與發展，探討國內外現代經濟管理領域及相關自然科學領域的新理論與新觀念，反映國內外現代經濟管理及相關領域的理論研究與科學研究成果。它集理論研究的實用性和權威指導性于一體，以理論探討和學術研究為主，兼備最新信息報道，是一份重要的理論學術刊物，是宣傳黨和國家經濟改革的方針政策、反映國家商貿與工業改革發展走向和理論研究成果及實踐的一份重要讀物，是為經濟建設和社會發展服務的重要平臺。

　　關鍵詞：勞動法;勞動歧視;勞動欺詐;勞動者救濟

　　1模擬案情

　　1.1案情簡介

　　案例一：

　　A于2016年2月18日入職B公司，雙方簽訂了期限自當日起至2018年2月17日止的勞動合同。2016年6月10日，B廣告有限責任公司向A出具了一份辭退函，通知并要求A女士離職。辭退函中寫道：“公司發現您在應聘、入職期間隱瞞了個人已婚已孕的事實，嚴重違反了簽署的員工基本資料真實性承諾，嚴重違反公司既有規定(《員工手冊》第XX條)并多次申請產檢影響了公司工作進程。故特此通知，我公司決定與您終止勞動關系，解除勞動合同。”A員工表示其入職時填寫的信息登記表中，填寫未婚的原因是為了購買房屋以及擔心單位會介意自己婚姻情況。

　　A自認于2015年結婚。2016年4月經醫院確認懷孕。2016年5月20日、2016年6月18日，A因身體不適分別向B公司請病假3天及10天，B公司批準。

　　2016年7月3日A向某區勞動人事爭議仲裁委員會提出申請，要求B廣告有限責任公司繼續履行勞動合同。

　　案例二：

　　西方電腦學校在《同程》網上發布了關于學校宣傳文案職位的招聘啟事，在詳情欄中并未寫明招聘性別。2018年4月C在向西方電腦學校投遞簡歷，簡歷中注明性別為男性、年齡20歲。從網上的記錄頁面顯示西方電腦學校已經查看了C的個人簡歷。C就招聘事宜打電話給西方電腦學校的聯系人，解釋自己不小心將簡歷里的性別寫成男性，西方電腦學校聯系人以文案職位需經常與男性校長出差、出差時間較長等為由回復學校只招男性，建議C應聘西方電腦學校的人力等崗位。與此同時西方電腦學校在《趕集》網上發布招聘文案職員的信息，最低學歷大專，工作經驗不限，性別要求為男性。2018年6月C向西方電腦學校投遞了個人簡歷，西方電腦學校未反饋。C就招聘事宜打電話給西方電腦學校的聯系人，西方電腦學校聯系人以文案職位需早晚加班等為由回復不考慮女性應聘者。C還到西方電腦學校招聘現場去應聘文案職位，西方電腦學校工作人員仍以女性不方便為由回復文案職位招男生。2018年8月，C訴至法院，要求西方電腦學校書面賠禮道歉，并賠償C精神損害撫慰金5萬元。

　　1.2爭議焦點

　　案例一：

　　(1)隱瞞懷孕的事實是否構成欺詐?(2)用人單位能否依據《員工手冊》解除合同?

　　案例二：

　　(1)用人單位是否構成就業歧視?(2)C能否獲得精神損害賠償?

　　2案件分析

　　2.1案例一

　　2.1.1理論分析

　　結合《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第六十八條(第六十八條故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為)，在勞動關系中構成欺詐行為同樣需要具備以下四個要件：

　　(1)欺詐人有欺詐的故意。既包括勞動者陳述虛偽事實的故意也包括勞動者誘使他人陷入錯誤認識的故意;

　　(2)欺詐人實施了欺詐行為。是指勞動者故意陳述了錯誤的事實或故意隱瞞了真實情況使用人單位陷入了錯誤認識的行為，既包括隱瞞而不說、也包括故意陳述錯誤事實。隱瞞是指勞動者有義務向用人單位告知真實情況而故意不告知;

　　(3)被欺詐人因欺詐而陷入了錯誤認識，即強調用人單位的錯誤認識與勞動者的欺詐行為之間存在必然的因果關系，勞動者提供或未提供的信息是用人單位做出決定的重要且必要因素;

　　(4)被欺詐人因錯誤認識而做出意思表示，同樣表明用人單位做出錄用的意思表示，與勞動者欺詐行為之間有因果關系。

　　隱瞞的前提是勞動者有告知義務，但勞動者的告知義務需要根據告知內容的不同而加以確認。根據《勞動合同法》第八條的規定，用人單位有告知義務，勞動者有說明義務。但“用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明”體現的是勞動者的被動說明義務，即只有當用人單位想要了解與勞動合同直接相關的情況，以書面或詢問的方式向勞動者了解，勞動者才有如實作答的義務。當用人單位沒有提出相關問題則視為用人單位放棄知情權，自愿接受勞動者現提供的信息。

　　另一個層面，從條文中得出用人單位可以且能夠了解的只有“與勞動合同直接相關”的信息，如其他與工作職位或勞動合同無關的個人隱私用人單位則無權知曉。則此時需要權衡何為與勞動合同相關的信息以及何為無關信息。在勞動合同中，諸如學歷、專業等影響工作實際效果與企業規章制度安排的項目，必然是用人單位有權詳細了解的信息;在諸多勞動者與用人單位的糾紛原因中經常見到的婚育情況，實際上婚育與勞動能力無關，除法律法規規定的特殊崗位外，婚育情況不屬于勞動合同中必須存在固定條款，用人單位無權了解，勞動者沒有告知義務，故不屬于隱瞞行為。李文濤(2016)也認為，女職工對其懷孕情況的告知義務無法納入合同默示條款中，因為不屬于勞動合同相關的事實，用人單位不享有對女職工懷孕等問題的提問權。與此類似的于勞動合同無關的因素還有宗教信仰、種族、民族、地域等。但在某些行業，例如模特、運動員、藝人等，婚孕情況則屬于重要因素，另行判斷。

　　另外，婚育狀況與此類勞動合同無關因素的特殊之處在于，婚育狀況屬于不愿為他人知曉的私密信息。關于隱私信息《民法典》人格權編中也對其給予保護。《民法典》第一千零三十二條規定(第一千零三十二條自然人享有隱私權。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權。隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息)，自然人享有隱私權。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權。當用人單位以書面或言辭的形式對個人隱私信息進行了解，勞動者享有對個人隱私權的支配力，可以選擇如實告知，但也擁有不公開以保護個人隱私的權利。所以勞動者沒有告知婚育狀況的義務。

　　根據《勞動合同法》第二十六條關于合同無效的規定，如果勞動者存在欺詐行為則勞動合同無效，勞動合同可以隨時解除。此時需要根據個案對“欺詐行為”進行分析。另外，《勞動合同法》為了保障勞動者的弱勢地位，對勞動關系的解除和中止有十分嚴格的限制，若非用人單位與勞動者協商解除勞動關系或勞動者提前通知解除勞動合同，根據《勞動合同法》第三十九條用人單位單方解除勞動合同(第三十九條[用人單位單方解除勞動合同(過失性辭退)]勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的)的條件、第四十條無過失辭退(第四十條[無過失性辭退]有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的)的條件、第四十一條經濟性裁員(第四十一條[經濟性裁員]有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：(一)依照企業破產法規定進行重整的;(二)生產經營發生嚴重困難的;(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時，應當優先留用下列人員：(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;(三)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員)的規定，若無上述三款中任意一項事由，用人單位不得解除勞動合同中止與勞動者的勞動關系。為了防止一些用人單位制定過于苛刻的公司規章制度損害勞動者利益，《勞動合同法》第四條(第四條[規章制度]用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者)規定，用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，規章制度內容應符合法律法規的要求，保障勞動者應有的勞動權利和履行勞動義務的機會，不應與法律法規相沖突。在涉及有關勞動者切身利益的重大事項時，需要經職工代表大會或全體職工討論，平等協商來確定。故用人單位的規章制度并不是解除勞動者與用人單位勞動關系的直接依據，在判斷解除條件時需要考慮用人單位的規章制度與勞動法律法規是否配套、規章制定流程是否正確合理以及是否存在損害勞動者的情況。

　　故結合案例一案情，首先，婚孕情況屬于個人隱私，勞動者本人擁有隱私權的支配力。與勞動合同無關的婚孕信息根據《勞動合同法》第八條勞動者沒有告知義務，《民法典》人格權編也規定他人不得刺探個人隱私，故A沒有告知是否婚孕的義務便不構成對此事的隱瞞，亦不構成欺詐。雖然A在勞動合同簽訂時寫明“未婚”，但婚育因素并不是用人單位作出錄用A的原因，婚育與否與工作內容無關。

　　根據B廣告有限責任公司的《員工手冊》，在員工隱瞞或不真實提供某些信息時，B公司有權解除合同。但用人單位的規章制度不能直接作為解除勞動合同的依據，應當結合勞動者個案情況綜合分析。A隱瞞已婚已孕的事實如前文所述，與用人單位工作內容無關，與用人單位錄用A的直接原因無關，不是導致勞動關系變化的因素。用人單位在制定公司章程時，目的是改善公司管理環境與運營程序，維護公司利益，所要避免的勞動者“隱瞞”的內容也應是會破壞公司工作環境，損害公司利益的個人不良素質，而此時將婚孕因素納入《員工手冊》中的解除勞動關系條款中不僅不符合公司規章制度的設計理念，也違反了《勞動合同法》關于解除勞動合同的規定。已婚已孕不屬于企業可以解除勞動關系的情況。

　　最后，根據《勞動合同法》第四十二條不得解除勞動合同的情形，在女性勞動者懷孕期間用人單位不得解除勞動合同。根據第四十八條，如果用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行，該區勞動人事爭議仲裁委員會應當支持A要求B廣告有限責任公司繼續履行勞動合同的主張。

　　2.1.2實踐結論

　　用人單位在判斷勞動者是否構成欺詐時需要承擔舉證責任，以及承擔舉證不能的后果。在實踐中，需要用人單位提供勞動者在求職過程中提供的簡歷或其他求職信息登記表等證據，但是需要用人單位證明上述材料為原版材料，需要有勞動者的簽字和時間為佐證。另外，用人單位還需要提供關于捏造信息背后的真實情況。例如，若要證明學歷信息造假，就需要用人單位提供學歷認證機構提供的官方學歷認證報告用以證明。

　　另外，證明勞動者存在隱瞞、欺詐等行為，用人單位需要證明求職者所虛構的情況與其任職條件有密切的關系。用人單位可以證明招聘時對該崗位的任職要求，且根據《勞動合同法》第八條對勞動者進行了主動詢問。有學者認為，對不同的隱瞞信息應當有不同的證明標準，例如，對工作經歷的證明需要用人單位提高證明標準，而對學歷等直接關系到用人結果的因素則降低用人單位的證明責任。

　　2.2案例二

　　2.2.1理論分析

　　在我國，男女平等是我國的基本國策，從《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國就業促進法》《中華人民共和國婦女權益保障法》多部法律以及其他部門規章均賦予女性享有與男性同樣的工作機會和就業條件。勞動者就業不應因性別、民族、種族和宗教信仰等不同而受到歧視，在招聘對性別的歧視，是剝奪了女性就業的競爭機會。在《勞動法》出臺前后曾經提出過擇優原則，但是擇優并不能保護生產力相對劣勢的群體，比如女性、殘疾人、農民工等，用人單位潛在的會以擇優的理由排斥劣勢群體，如果過分強調擇優，就如有些單位以勞動強度大男生能更好的適應為理由，使這種看似“平等”內涵形成壟斷，反倒會令平等價值喪失獨立地位。

　　用人單位性別歧視損害的是民法中平等就業的權利，請求權基礎是為侵權責任法，要求用人單位對受到歧視的勞動者承擔民事侵權責任。勞動者可以要求賠償在應聘過程中的直接經濟損失，也可以主張精神損害賠償、賠禮道歉等。勞動法的立法精神也要求實施歧視的用人單位承擔民事責任，既要保護全體勞動者，創造統一和諧的工作環境，又要遏制在就業中實施性別歧視的現象，使平等就業的法律法規得到落實，發揮法律在規范就業中的作用。

　　回歸案例二，根據我國相關法律規定，勞動者享有平等就業的權利，勞動者就業不因性別等情況不同而受歧視，國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利，用人單位招用人員，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用條件。用人單位不能以性別差異等理由限制婦女平等就業和自主擇業的權利。C在求職過程中屢次受到西方電腦學校對應聘者性別的限制，除了在56易城的網站上招聘信息均要求男性，C與該公司人力資源部門聯系人通話時對方亦堅持不考慮女性應聘者。該招聘網站上發布的招聘信息與用人單位工作人員言論有明顯的就業歧視傾向。但法院能否全部支持C要求西方電腦學校書面賠禮道歉和精神撫慰金的請求需要結合實踐經驗進行判斷。

　　2.2.2實踐結論

　　由于實踐中，用人單位在招聘時對女性的歧視通常以非常隱蔽的方式進行，再加上應聘者與用人單位的信息不對稱、地位不平等，使得女性應聘者很難搜集到招聘單位實施了性別歧視的證據。即使保留了證據，由于應聘壓力的存在也很難主動提起訴訟保護自己的合法權益。

　　在就業過程中性別歧視的認定一般包含以下四步：

　　第一，明確除了國家規定的不適合女性的工種或者崗位外，任何用人單位不得以應聘者為女性為由拒絕錄用或者提高錄用標準。所以對該崗位的性質進行分析，結合《女職工勞動保護特別規定》判斷該工作崗位是否屬于不宜女性申請。

　　第二，用人單位所謂的禁止女性應聘的“理由”，是該崗位不招女性的合理性考量，但平等的工作機會作為法律規定，在評判中是唯一的合法性判斷依據。在判斷用人單位是否構成就業歧視時，不考慮合理性，只進行合法性判斷。只要用人單位提出的“理由”不符合上述法律法規的一般規定，一律不予認可。

　　第三，用人單位的歧視造成了應聘女性勞動者失去平等競爭機會的結果。

　　第四，基于侵權責任法，結合侵權人過錯，用人單位的歧視性行為影響了勞動者獲得平等就業的機會，勞動者可以要求賠償精神損失與直接經濟損失。

　　結合理論意見部分得出，用人單位招聘啟事與工作人員語言上均表現除明顯的性別歧視現象，但有無影響到C平等的就業機會與何種程度影響需要繼續討論。

　　首先，西方電腦學校的文案職位不屬于《女職工勞動保護特別規定》中不適宜女性的工作類型，就業平等原則仍然適用。

　　其次，西方電腦學校以經常與校長出差、校長為男性、出差時間較長等為由回復學校應聘者只招男性屬于典型的用人單位自定義“合理性”，在法律層面沒有實際效果，根據《中華人民共和國憲法》第四十八條、《中華人民共和國勞動法》第三條第一款、第十二條、第十三條、《中華人民共和國就業促進法》第三條、第二十六條、第二十七條的規定，西方電腦學校的規定違反了就業平等原則，損害了女性獲得平等競爭機會的利益，根據《中華人民共和國就業促進法》第六十二條的規定C可以提起訴訟。但C本人尚未真正參與到應聘流程中，只是在簡歷投遞階段發現了用人單位的歧視行為并進行訴訟，尚無直接經濟損失，精神損失也應考慮予以酌減。但西方電腦學校的歧視行為損害了C平等就業的權利，打擊了C求職的信心，結合侵權人西方電腦學校的過錯程度，根據《中華人民共和國民法典》第一千一百八十三條的規定，判令西方電腦學校賠償C精神損害賠償2000元，并向C賠禮道歉。

　　3反思

　　在判斷勞動者欺詐方面，仍然需要加強對《勞動合同法》第八條的理解，與“勞動合同相關”的因素判斷應當緊緊圍繞勞動內容本身進行。隨著就業歧視內涵的不斷擴張，地域、民族、婚育情況等因素都成為用人單位隱性的選擇參考因素，侵害勞動者的工作權益。普通的就業者在求職過程中，應當隨時關注用人單位此類不當職業要求，做好錄音等證據收集工作，在真正遇到不公正待遇時能夠以法律武器保護自己。用人單位也應當強化求職欺瞞的預防工作，規范人事部門資料填寫、保管及面試程序，規范招聘流程，對求職者進行細致的背景調查工作，既可以提高應聘者的整體素質，也可以保留求職欺詐相關的證據。但是需要認識到，勞動力市場也需要保證效率性，預防欺詐也不能因噎廢食，并非所有的用人單位都建立全面的人力資源管理流程，過分謹慎也可能會增加企業成本與勞動者求職成本，打擊求職市場活力，對勞動力資源市場造成一定損害。所以行業或企業要把握求職審查的度，在真實性和效率性之間找到一個平衡。

　　我國正處在社會轉型期，很多糾紛類型涌現，在求職的過程中，隱性的歧視因素逐步影響了勞動者在就業方面獲得公平的對待。例如鄧某某訴某速遞公司、某勞務公司一般人格權糾紛案、梁某某訴廣東某某經濟發展有限公司、廣州市越秀區某某魚翅海鮮大酒樓人格權案、張先著訴蕪湖人事局取消考試資格案、北京當當網信息技術有限公司等勞動爭議案等一系列案件，出現了病毒攜帶者歧視、肥胖者歧視、易性者歧視，農民工歧視等歧視情形，這也要求法官不能僅從社會效果的角度分析，還要秉持保障受歧視勞動者這一群體未來的就業機會的導向，創新運用法律解釋方法，維護法的權威與正義。