作者：王瑞君 單位：山東大學威海法學院

賠償影響刑罰的根據和聯結點

盡管最高人民法院相關規定肯定了賠償作為量刑情節的地位，在司法實踐中，賠償構成了影響一些刑事案件刑罰裁量的因素，也有學者肯定賠償影響刑罰的合理性，但由于對賠償為何可以作為量刑情節缺乏理論上的論證和解說，判決書中對賠償與刑罰之間的關聯性的理由也不作任何說明，所以社會上仍然存在著對“賠錢減刑”的不理解，學界也存在對賠償作為量刑情節的質疑。例如，有學者就從責任主義出發對賠償作為量刑情節提出了質疑。［1］量刑的正當性根據決定著量刑情節的確定和適用，量刑的正當性根據需要從刑罰的正當化根據出發來證成。“‘為什么’刑罰是正當的根據，也是‘何種程度的’刑罰是正當的根據。”［2］自然，分析刑事被害人諒解能否影響刑罰以及如何影響刑罰，應當根據現行《刑法》的規定來判斷。我國1997年《刑法》出臺后，圍繞量刑的根據，學界曾有過爭論，涉及的條文是《刑法》第5條和第61條。雖然看法不同，但圍繞第5條的爭論始終沒有超出犯罪人所犯罪行和犯罪人的人身危險性這個基本范疇。有關刑罰正當化根據的理論不同于一國立法確立的該國刑罰的根據，例如，有學者認為，《刑法》第5條不包含承認人身危險性是刑事責任的根據，但不等于該學者在觀念上否認或反對人身危險性在刑事司法中作為影響刑罰適用根據的作用。②目前，并合主義并且以罪刑相當為主、刑罰個別化為輔是我國刑法學界關于刑罰正當化根據的主流觀點。例如，有學者認為，“罪刑相當原則畢竟具有強大的生命力，這是近代學派倡導的以行為人的反社會性或危險性為基礎的刑罰個別化所無法取代的。從行為是行為人的行為因而兩者具有不可分割的聯系這個正確的前提得出的結論，不應該片面地夸大行為人的人身危險性對量刑的決定性作用而把行為貶低為僅僅是行為人人身危險性的征表，而應當把兩者的結合和統一作為量刑的根據，也就是實行罪刑相當原則與刑罰個別化相結合。”［3］有學者從責任主義出發，指出“量刑必須以刑罰的正當化根據為指導，刑罰的正當化根據也就是具體量刑問題上刑罰正當化的根據。當今的通說采取的是并合主義(綜合說)，亦即刑罰的正當化根據是報應的正義性與預防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要與罪行本身的輕重(行為責任)相均衡，又要符合犯罪預防的目的。”［4］還有學者認為:“我們強調報應與功利二元統一，絕不意味著我們主張在設定刑罰時將報應和功利等量齊觀，也不表明我們否定兩者的矛盾和對立。但我們認為，在以報應為基礎的社會正義觀念還左右著人們的價值判斷的現代社會，報應觀念始終應當是確定刑罰限度的決定性的依據。國家對罪犯確定和適用刑罰，首先應當考慮報應的需要，根據犯罪的社會危害程度確定相當的刑罰，在此基礎上，然后再根據犯罪分子的人身危險性的大小，在報應刑罰所許可的刑罰區間內對刑罰量進行調整，使刑罰量盡量適應消除人身危險狀態、實現預防犯罪、防衛社會的功利目的的需要。”［5］量刑情節伴隨犯罪觀、刑罰觀和刑事糾紛解決思維理念的轉變而不斷發展變動，量刑情節的內容具有時代性。作為影響刑罰增減的因素，量刑情節能夠表明什么是刑罰該當與不該當的事由，其該當的職能是充當影響量刑輕重的事由，這個事由必須與犯罪人的社會危害性、人身危險性具有直接的關聯，不具有直接關聯的事由可以作為判斷其它事由是否為量刑情節的資料，但不能直接作為量刑情節。同時，這種事由是一種自在的客觀事由，只能被發現而不能被創造，不能由辦案人員憑空想象。基于這樣的理念，一方面，量刑情節不限于所謂的從“司法實踐中總結出來”的常見情節;另一方面，量刑情節不能隨意地進行選擇和確定，要防止量刑情節被泛化，對量刑情節的選擇和確定要有根據，刑罰根據亦即確定量刑情節的根據。因此，量刑情節的確定不能脫離刑罰正當化根據。在依據刑罰正當化根據確定量刑情節時，刑罰正當化根據的把握應當以“責任主義”為首要的原則，即刑罰首先應當與已然犯罪的輕重相均衡，其次要考慮行為人的人身危險性、特殊預防與一般預防的需要。

近年來，隨著刑罰觀念的轉變，恢復性司法理念引起了各國理論和實務界越來越多的關注。恢復司法是基于一種全新價值理念的實踐，與報應正義所追求的有限平衡有所不同，其追求的是全面的平衡:對被害人而言，是修復物質的損害、治療受到創傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，是向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，是受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。恢復正義構成了當今西方刑事和解最重要的理論基礎。恢復性司法在傳統的刑罰體系之外，為加害人的侵害責任提供了一種新的承擔方式。

從效果上看，大多數恢復性司法計劃是保安處分之外的另一類刑罰替代措施。與保安處分相比，恢復性司法的特殊預防作用只是次要的附屬的價值，全面恢復正義才是它的根本目的;同時，恢復性司法強調自愿與合意，不具有強制性與懲罰性。鑒于以被害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監禁、矯正政策的失敗，一些國家或地區開始在不同的程度上嘗試將恢復性理念引入刑事司法。因此，修復損害、恢復被損害的社會關系成為刑事案件處理中關注的新的追求。傳統的未必就永遠是正確的，不妨給新興的理念和作法一定的嘗試的空間。因此，在筆者看來，在刑罰應當與已然犯罪的輕重相均衡，考慮行為人的人身危險性、特殊預防與一般預防的需要的基礎上，應考慮一下恢復正義所追求的全面的平衡。綜上所述，賠償影響刑罰的聯結點應該是:已然犯罪的危害性、行為人的人身危險性、一般預防的需要、損害修復、各方關系的修復。

賠償作為量刑情節的依存條件

綜合主流的刑罰根據理論和恢復性司法理念，賠償能否影響刑罰，要看賠償是否能夠說明行為人人身危險性的降低、賠償是否能夠修復犯罪所造成的損失、賠償是否能夠減輕損害后果、賠償能否使被害人恢復原來的生活以及原有社會關系的修復。從這個意義上來分析，賠償并不是在任何一個刑事案件中都能夠存在并且可以作為量刑情節的。賠償作為量刑情節依賴于“該損害可以賠償”、“有主體來接受賠償”。具體而言，賠償作為量刑情節涉及的犯罪種類有: