作者：李勁松 單位：海南省澄邁縣人民法

我國關于非家庭承包流轉制度不足分析

關于有關農村土地制度的缺陷在我國改革開放初期并不明顯，但是隨著經濟的發展，大量的農村勞動力轉移，農村“四荒地”出現了嚴重的“被丟荒”現象，而村民組織集體之外的投資者又難以涉足。這種矛盾凸顯帶來的詬病使得近年來學者提出了不少的反思，指出農村土地制度的缺陷：如農村土地所有權主體依然虛位，農村土地承包經營權的流轉所受的不合理限制明顯存在等等。本文只分析非家庭土地承包經營權的流轉所受的不合理限制這一制度的缺陷。我國目前關于對“四荒地”流轉限制性規定的制度主要有：《土地管理法》第15條第二款規定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包的，必須經村民會議三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）政府批準。”；《農村土地承包法》第48條規定：“……，應當事先經過本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”。可以看出這兩部關于農村土地承包的基本法律都對“四荒地”的承包程序進行了嚴格的限制。物權法出臺之前，人民對它充滿著期待，希望物權法能夠突破這一限制，推動廣大農村的“四荒地”承包的發展。物權法出臺并未出現人們所期盼的“為“四荒地”承包制度松綁。《物權法》第133條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。依然沒有取消對“四荒地”流轉的限制。毋庸置疑，這種限制性的規定在我國以往農業生產力發展水平相對落后，農業生產社會化、現代化程度較低的情況下，是非常必要的，有利于保護本集體經濟組織成員利益的。然而，隨著我國農村勞動力的大范圍的轉移以及產業結構的調整，產業的比例發生了明顯的變化。我們應看到，無論是在我國經濟較發達東南沿海地區還是在勞動力輸出地中西部省份，大量農民放棄對家庭承包土地的耕種，尤其是是“四荒地”更是常年無人問津。另外，我國法律賦予集體經濟組織成員用腳投票權在實踐中對實際生產活動的阻礙非常明顯，不利于生產活動的穩定。在利益的驅動下，很多集體組織失去誠信，常以當初簽訂承包合同時未經集體經濟組織成員三分之二同意，而訴至法院，要求認定合同無效，很多基層法院則以合同違法《合同法》第52條的規定為由，判決合同無效，導致承包人多年的投資血本無歸，這對承包合同的對方當事人非常不利，也不利于農村的和諧穩定和農村誠信體系的重新回歸，嚴重阻礙農村經濟發展。因此，在這種情況下，如果我們的制度不應繼續抱殘守缺，對于本集體經濟組織以外的單位與個人經營使用農民集體所有的“四荒地”仍然給予如此嚴格的限制，這樣只會導致土地閑置，阻礙土地使用權的自由流轉和土地資源效益的發揮，進而阻礙農村經濟的發展。因此，加大農村土地承包制度，尤其是放開“四荒地”的限制已經是歷史的選擇了。

非家庭承包下的土地承包制度改革可行性

（一）家庭承包下的土地承包制度為農民提供了基本的社會保障農村土地承包經營權流轉要在長期穩定家庭承包經營的前提下進行。目前，我國城鄉分割的社會結構尚未從根本上破除，農民不享有現代意義上的社會保障，農民的社會保障還停留在土地保障階段，土地是農民生活最根本也是最后的保障。“積谷防饑，養兒防老”依然是中國農村的社會現實。可見，在當前我國農村社會保障制度不健全的情況下，現實地持有土地，能夠給農民最直觀的生存安全。尤其是不與子女一起居住的農村老人，除了子女給予有限的贍養費以外，主要靠本人的勞動收入來維持生活，對他們來說，土地是他們養老的依靠。由于非家庭土地承包沒有擔任農村社會保障的角色，對這種承包制度進行改革不會影響農村的社會穩定，可以進行大膽地改革。中國共產黨第十七屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》中明確規定：逐步建立城鄉統一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統一有形的土地市場、以公開規范的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。可見，抓緊完善相關法律法規和配套政策，規范推進農村土地管理制度改革已是勢在必行了。

（二）非家庭承包權的物權屬性為改革提供了法理上的可行性關于土地承包經營權的用益物權屬性可以《物權法》中找到根據。所謂用益權，是指對他人所有的物，在一定的范圍內進行占有、使用、收益、處分的他物權，但以不損害物實質為限。《物權法》第一百二十四條規定：“農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度”；第一百二十五條的規定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的權利”。從上述表述中可以比較明確認定土地承包經營權的用益物權屬性，而《物權法》在第三編中更是確認了“四荒”土地承包經營權的用益物權性質。既然明確了“四荒”土地承包經營權的物權性質，根據用益物權的特點，用益權人便應該能夠根據自己的意愿、目的及條件靈活有效地行使其抽象權利所包括的具體權能，以便使權利人在保持物之固有權利和性質情況下最大程度地實現自己的權益，沒有必要再經過他人同意這個多此一舉的程序。

改革建議

筆者認為，要解決我國非家庭流轉承包制度的不足，必須對“四荒地”的流轉制度進行改革，取消必須經集體經濟組織成員同意的限制。《農村土地承包法》第二章第5節規定了家庭承包經營權流轉，第49條規定了非家庭承包經營權的流轉。鑒于這兩種經營權性質不同，我們認為土地承包經營權的概念和流轉制度也應分別規定。比較這兩種土地承包經營權的流轉，他們在主體、轉讓方式等各方面都有較大的差異。“四荒地”的承包是是通過招標、拍賣、公開協商等方式有償取得的，土地承包經營權人對此須付出一定的對價，并且“四荒地”不涉及農村社會保障等因素。因此，“四荒地”流轉無需向發包人備案也無需經集體經濟組織成員同意。我們認為取消這一限制利大于弊：首先，可以解放農村現有的生產力，實現農村現有資源的充分利用。根據《農村土地承包法》起草小組的專家的介紹，他們認為，家庭承包的耕地、林地、草地因其有強烈的社會保障性質和福利功能，必須保障農村土地承包關系的長期穩定。因此，《農村土地承包法》對家庭承包和其他方式的承包分別給予不同的保護，家庭承包采取集體組織成員內部按人口平均分配的方式承包，集體成員人人有份，因此，它主要體現的是“公平”；而對于非家庭承包的“四荒地”的保護主要體現的是“效率”，應該引入市場的因素，將“四荒地”承包給出價最高、最有經營能力、最能實現利益最大化的承包者，使農村土地承包“活”起來。其次，可以有效改變當前農村公共設施建設資金的不足。雖然近年來中央加大了對“三農”的投入力度，但是廣大農村，尤其是中西地區的農村，公共建設資金依然非常匱乏，而且短時間內難以改變，導致農村在公共衛生、道路、水利等還維持在上世紀八十年的水平。我國實行農村土地集體所有制，農村土地所有權的主體是全體村民，行使權力的主體略有不同，有的是村委會，有的是生產隊，但無論是哪種形式，實行非家庭承包的改革，取消必須經集體經濟組織成員同意的限制，只要行使權力的主體同意即可實現土地承包權的流轉（當然，也要對行使權力的主體進行必要的限制），無疑會激活“四荒”承包市場，為農民集體帶來實實在在地收益，為他們提供公共建設資金。