創立中國刑事判例制度思索核心論文發表

　　在法的發展歷史上，從來沒有過只有成文法，沒有判例法，或者只有判例法沒有成文法的時候，大陸法系之所以分流，只是由于歷史上的政治文化原因而各有所偏重。中國是成文法國家，歷史上判例一直發揮著作用，其突然的消失距今只是幾十年的事情。當今我國法律以制定法為唯一法源。然而成文法有其自身的不足，諸如法律滯后、可操作性差。一個強有力的法律制度必須有一定的張力，它不能不曲張、變通、為了公正的實現作出一點讓步，或容納世界的各種現實，(注：勞倫斯·m·弗里德曼：《法治、現代化和司法》(傅郁林譯)， 載《北大法律評論》1988年第1卷第1輯，第295頁。)判例法便具有這種能力。

　　在我國法制建設空前發展而法制仍不完備的時期，借鑒國外法律體系的長處，吸收我國古代法律體系的營養，正確評價判例的作用，適當運用判例，建立以成文法為主、以判例法為輔的刑事法律體系，不僅是必要的，而且具有可行性。

　　一、刑事司法判例概說

　　(一)、刑事判例的涵義。

　　判例一詞， 通常在兩種含義上使用：判例和判例法。 在英文中有case和precedent兩個詞。case 作判例講時主要指對整個案情的敘述和報告，側重于法官對法律問題的闡述。precedent 作判例時主要指先例，是在法律淵源的意義上對以后相同或類似案件具有約束力的判決。實際上判例是指由一定司法機關(通常是最高法院)通過一定的程序，從判決中找出一些具有典型性或制作良好的作為判例，通過一定的形式予以公布，要求本級或下級法院在處理相同或類似案件時予以遵循。這種判例的約束力通常有兩種：一是規范性約束力，這種判例是法律淵源的一種，具有普遍適用的法律上的約束力;另一種是事實上的約束力，即只供參考，它之所以有拘束力，是在出現類似的案件如果不按照判例斷案，就有可能遭到上級司法機關的否定。

　　判例不同于判例法。判例是具有典型性或制作良好的，并通過一定的形式予以公布，要求本級和下級司法機關在辦理同類案件時遵循的先前案件的判決。這種判決中體現、確立的法律規則，在法律淵源上稱之為判例法。判例法并不是一種法律，而是適用法律的一種方法或制度，是創制、借鑒、遵循判例的一整套法律制度。而判例本身只表現為一個個的司法判決。判例法的根本之處不在于對以前判例的匯編，也不在于法官或其他裁判人在此后的案件審理中得到幫助或指導，而是在于把先前的判例看作一種規范，并且期望從中得到根據慣例應該并且在某些情況下必須遵循和適用的原則或規則。(注：參見《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1988年版，第708頁。)

　　判例(case)也不同于判決(judgement)。 判決是一定的司法機關(通常是最高法院)通過一定的程序，對所審理案件的事實和法律問題作出的結論，其載體為判決書，內容包括對案件事實的認定及結論成立理由的闡述。判決是針對具體案件作出，每一案件都有一個判決，但并非任一判決都是判例。(注：轉引自o·hood philips，a·h·hudson，a first book of engilsh law，sweet maxwell，1977，p.169.)通常，具有很高權威的高級法院的判決，特別是貴族法院和上擴法院的判決才能成為判例。盡管在理論上，并非只有經過匯編的判例才能作為先例援引，只要宣布時有出庭律師證實，就可援引。但實踐中總是援引判例集中的判例作為先例，(注：birtwistle v.weedale[1954]iw.l.r.190.同上，第168頁。)因而一般說來， 只有刊登在判例集上的判決，才具有判例的效力。

　　(二)、刑事司法判例的涵義。

　　先例的識別、適用規則，判例集的匯編、出版、援引制度，以及相關的法院審級、管轄制度等構成先例制度(precedent system)，也稱為判例制度(case system)。 (注：毛國權：《英國法中先例原則的發展》，載《北大法律評論》1998年第1輯， 第35頁。)刑事司法過程中運用判例的原則、方法等構成刑事司法判例制度。

　　我們認為，刑事司法判例是特定刑事司法機關創制的、旨在為以后出現的類似案件提供法律依據的、具有一定拘束力的判決、裁定。這一定義具有如下特點：(1)、刑事司法判例是刑事司法活動的產物， 它區別于民事判例、行政判例等;(2)、 刑事司法判例由特定司法機關創制，而非一切司法機關都有創制權;(3)、 刑事判例的存在價值是為以后出現的類似案件的處理提供法律上的依據;(4)、 當刑事判例成為先例時，一般情況下應當具有法的拘束力;(5)、 刑事判例的價值只有在判例制度建立、判例法與制定法一樣成為法源之一時，才與西方法中的刑事判例為同一概念，東西方的刑事判例制度才具有可比性。

　　(三)、刑事判例與最高人民法院頒布的“典型案例”、刑事司法解釋的區別。

　　我國的司法實踐中曾經存在判例性質的刑事司法解釋。比較典型的是1985年7月18 日最高人民法院印發的《關于破壞軍人婚姻罪的四個案例》。最高人民法院在印發這四個案件的通知中明確規定，在今后的工作中要參照辦理。很明顯，這四個案例是對如何認定構成破壞軍人婚姻罪的司法解釋。用案例解釋法律，比較生動、直觀，可比性強，缺點是，可操作性差，工作中不便引用。應當說明的是：我們這里所說的作為司法解釋的案例，與最高人民法院公報中公布的案例或最高人民檢察院整理成冊的案例不同，公報或整理成冊的案例雖然大多是經過最高人民法院審判委員會集體討論決定的，對司法實踐有參考價值和指導意義，但最高人民法院并沒有賦予法律約束力，因而不能被公開引用。另外，它也不同于英美國家的判例，因為它不是一種立法形式。

　　在我國，司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院就刑法規范的含義作出的直接說明，它以現行刑事法律明文規定的內容為解釋對象，且必須最大限度地反映、表達法律規范的本來含義和立法者的意圖。但由于我國法律規定的過分原則、概括，立法解釋又難以跟上社會實踐發展的需要，而實際生活中又出現了一些非處理不可的案件，所以不得不以司法解釋的方式彌補一些急需解決的問題，因而超越司法解釋權限的司法解釋的出現就在所難免。立法的原則和概括是司法解釋存在的必要前提。縱覽我國已有的司法解釋，多數仍是不很具體、不很明確的。我國刑法曾以“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“其他”等術語的充斥為特色。當時的司法解釋理應對這些模糊概念予以闡明，作出具體的解釋，遺憾的是，司法解釋中仍然存在“情節嚴重”等諸如此類的籠統術語。

　　用判例解釋法典和司法解釋的關系如何?我們認為，刑事判例和刑事司法解釋都是司法解釋的方法，二者關系表現為：

　　1、性質各不相同。 刑事判例和刑事司法解釋分屬于司法解釋的兩個層面。前者是規范性司法解釋，后者是個案性司法解釋。

　　2、功能互為彌補。 刑事司法判例的運用可以彌補刑事司法解釋的不足：首先，刑事判例能夠提供具體的、普遍的、可重復適用、鑒別的判決標準，而刑事司法解釋往往是籠統的、粗淺的，可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法條文的字面含義，可以根據案件的具體情況對條文作符合實際的，擴大或縮小的解釋，也可以援引一般原則，抵銷個別條文的效力。這一過程實際上是在不違背法律精神的前提下創制法律規則的過程。再者，傳統的刑事司法解釋只能是一次性解釋，這樣對條文的解釋可能比條文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分發揮其作用，在遇到新情況時，就可通過“區別技術”來修改、解釋(發展)刑事判例。

　　二、當代中國是否實行了判例法制度

　　當今世界兩大法系分別以判例法和制定法為本位。中國無疑站在大陸法系的這一邊，但又有明顯不同。(注：曾明奇：《對比兩大法系看我國確立判例制度的必要性》，《比較法研究》1988年第1期。 )首先中國的制定法本位，并不存在與之對應的判例法。判例是成功地運用了法律而具有典型意義并有一定的權威機構加以確認而有一定法律約束力或說服力的判決先例。這種判例，在我國并不存在。其次，中國的制定法本位是相對于政策而言的，而不是相對于判例法。這是區別于大陸法系的又一特點。大陸法國家雖以制定法為本位，但判例在其法律發展的某些領域，承擔著第一流的作用。法國行政法院的行政法是依靠判例而發展起來的就是一個明證。法國判例的這種造法的作用，在中國基本是由政策來承擔。當制定法尚去明確規定時，便由相應的政策彌補法律的不足，因而在一定程度上可以說，大陸法系的制定法是相對于判例法而言，而中國的制定法是相對于政策而存在的。

　　我國法律沒有明確規定判例的地位，但從已有法律中可以引申出這一制度。憲法第127條規定，“最高人民法院是最高審判機關。 最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作”。《人民法院組織法》第11條第1 款規定，“審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他審判工作中的問題”。《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》(1981年)指出“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院負責解釋。”根據以上規定，最高人民法院負責選擇并定期發表一些有代表性的判決(主要是地方法院的判決)，并要求其他法院在審判工作中加以參考。自1985年以來，最高人民法院在其機關刊物-《最高人民法院公報》上刊登經該法院批準的并加以評議的判決。但由于這些判決數量很少，遠不能滿足實踐的需求;加上這些判例是只供參考，雖然基于最高人民法院的權威，地方各級法院大多會照此判決案件，但這些判決畢竟沒有法律拘束力，地方法院對它的重視程度往往不夠;中國式的判決結果往往極為簡略，缺乏對案件事實的精到分析，不證明證據證明力的大小，不陳述判決理由，因而可比性差;等等。以上事實說明，中國目前無法源意義上的判例。

　　但在司法實踐中，為了使判決更為準確、全面，法官斷案往往要參考上級法院的相似案例或同級法院以前的判決，作為本案判決的指導。當然這里的“案例”并不是普通法系那種分門別類、精心編制的判例，而是散見于各種案卷或出版物中的判例。自1983年以來，最高人民法院開始在其《公報》中刊載典型“案例”來解釋、說明有關法律條款的含義，以便全國各級法院掌握適用法律的幅度。這些案例在司法實踐中起到了良好的效果。

　　這些最高人民法院編發的典型案例以及一般學者或其他人在其著述中引用的他自以為具有判例性質的有典型意義的案例，實際上也并不具有法源意義的判例。理由有二：一是“案例”的效力，這些案例在相當長的一段時期內只能說是“說服性”(persuasive)的，而不是強制性的，案件判決的效力只是“借鑒”而不是“遵行”。二是在判例的地位上，它并非與成文法并行存在的，它與成文法的關系不明確。它應該與成文法配合適用，并堅持以成文法為主，以判例指導為輔的原則。

　　各級人民法院制作的判決也不會直接產生法源意義上的判例。因為判決理由是判例核心，是判例法的精髓所在。不論審理結果是否得當，判決和判決理由必須與公眾見面，是判例法方法的基本要求。判例法如果沒有判決理由，沒有詳盡的說理過程，就不成其為判例法，也就無從區分于大陸法系的案例。而我國目前各級法院制作的判決書都過分簡單，一般只用一兩頁紙，不公布證據，也不說明認定案情和作出判決的理由，基本上屬于“不講道理的判決書”。因而可以說，我國現階段只有判決，沒有判例，因而就無從談及判例法。

　　三、中國能否實行刑事判例制度

　　我國法學界對此問題主要三種意見：一種主張中國應采用判例法制度，第二種則反對上述主張，第三種觀點認為中國不應采用判例法制度，但應加強判例的作用。認為中國不宜采用判例法制度的理由主要有以下幾點：(1)、判例法不適合中國現行的政治制度。在中國， 制定法是唯一的法的淵源。“全國人民代表大會和常務委員會行使國家立法權”，“人民法院依照法律規定獨立行使審判權”。(2)、 中國缺乏英美國家長期存在地、牢固地判例法傳統。中國歷史上“例(判例)”沒有好的名聲。中國有調解制而沒有陪審制傳統。(3)、 中國法官缺乏判例法方面的經驗。而且遵循先例原則極為復雜，既費時又費錢。(4 )、判例法本身有缺點。但應加強判例的作用，原因在于：(1)、 判例法的優點是具有一種有機成長的原則，能適應新情況;(2)、 中國法律比較原則抽象，需要用判例來補充制定法;(3 )普通法系國家和大陸法系國家在判例作用上存在的差別已大大縮小;(4 )根據中國現行法律可以引申出判例制度，最高人民法院定期發表判例，以供其他法院參考。(注：沈宗靈：《當代中國的判例-一個比較法的研究》，載《中國法學》1991年第3期。)。

　　我們認為上述理由難以成立，主要基于以下方面的考慮：

　　1、判例法制度與中國現行的政治制度并不矛盾。根據憲法， 我國的立法權屬于全國人民代表大會及其常務委員會。立法權通常被定義為“國家制定、修改或廢止法律的權力”，這只是從立法權的形式意義上所作的界定。最早提出分權理論的英國啟蒙學者洛克指出：“立法權是享有權利來指導如何運用國家的力量以保障這個社會及其成員的權力。”這涉及立法權的實質意義，但過于概括。事實上立法權概念是一個豐富的整體，具有多樣的規定性。

　　立法權是國家權力體系的一個重要組成部分，是相對于行政權、司法權而分立的權力。這些權力固然應加以區分，但“這些權力中的每一種都自成一個整體”(注：轉引自《馬克思恩格斯全集》第1卷， 第319頁。)，即立法權是相對獨立的有機整體。說它是一個整體， 是指其組成部分之間有機統一。完整的立法權概念，既包括實體性的立法權力，又包括程序性的立法權力;既是立法的源權，也是授權其他機關以從屬于立法源權的派生立法權力。立法實體性權力包括法律的制定權、批準權、認可權、修改權、補充權、解釋權、變更或撤銷權、廢止權等。其中，制定權是立法基本權;修改、補充、解釋、廢止權是立法自律權;批準、認可、變更或撤銷則是律他權或立法監督權。缺乏上述實體立法權的任何一項，都不是嚴格意義上的立法權或完整的立法權。立法的源權是指享有立法的自主權、委托權等完整的立法權力，有它可以派生出授予其他機關制定規范性文件的權力。如西方分權制國家的行政機關享有委托立法權;我國的最高人民法院有經全國人大授權而在限定范圍內制定“準法律”(即暫行規定與條例)的權力。

　　說它相對性，是因為它同行政權、司法權的區分并非經緯分明，而是互相有所滲透。主要表現在：其一、普通法系國家，判例法實際上是司法機關的“造法”行為。我國無判例制度，但運用司法解釋權對法律缺失所作的補漏拾遺，實質上是介入了立法權，雖然仍屬于司法權的范疇。其二、全國人大的立法也是適法-適用憲法的規定。可以看成一種判決-一種針對具備某些法定要件的一般事物、行為作出的具有普遍意義的、可以反復適用的“裁決”，而非針對個案的裁決。

　　可見，行政立法、司法造法，雖然同嚴格意義上的立法權有區別，三權的部分交織，只是從屬的、次要的，不能改變司法的獨立地位，但立法權畢竟可以派生出授予其他機關制定附屬于法律的法規、規章等規范性文件的權力。所謂判例的方法實際上蘊涵著司法機關和立法機關在法的發展過程中起著相輔相成的作用。但這并不意味著司法和立法著有相同的權力，只要把法律的產生、運作看成是一個運動發展的過程，就會發現，立法機關和司法機關在行使著密切關聯的權力，司法是立法在法的動作過程中的又一階段。那種把立法機關立法、司法機關審判的簡單公式奉為信條的做法是不符合客觀規律的。

　　2、法官素質可以逐步提高。有人認為， 我國法官在創造判例法的方法上，過去既沒有任何經驗，又沒有受過特別的訓練，而且保證判例法制度具有適應性的區別技術，并不象想象中的一學就會，幾乎都承認區別技術非一般人所能掌握。因而判例法及判例制度在中國沒有生存的前提和必要。誠然，制度的破、立并非一聲號令就可發生。中國歷史上的不少新制度和新政是曇花一現的，這除了社會制度自身的局限性的原因之外，還與人們操之過急的不成熟心理有關。歷史的教訓不應忘記，但回味過去不意味著裹步不前。正如法國比較學家達維德所言“在法的問題上并無真理可言，每個國家依照各自的傳統自定規范與制度是適當的。但傳統并非老一套的同義語，很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉。”(注：〔法〕勒內·達維德：《當代主要法律體系》(中譯本)，第2頁。)

　　3、說我國沒有判例法的傳統與歷史不符。 我國是世界上最早使用判例作為判案根據的國家之一。在我國法律發展史上，判例作為法源之一始于秦代(也有人認為源于西周，當時曾實行“議事以制”的判例法)。《秦簡》中的“廷行事”，漢時之“決事比”，晉之“故事”，唐之“法例”，宋元之“斷例”明清之“例”。以及北洋政府大理院的判例、解釋例和后來國民政府的判例、解釋例，這證明我國歷史上有著調節成文法和判例關系的司法經驗。當然，中國歷史上的判例，不同于普通法國家的判例，有其自身的特點：在理論上，它是成文法的補充形式;在事實上，它是皇帝干預司法的結果。判例常游離于執法官之外，執法者處于被動地位。具有約束力的判例必須得到皇帝的批準、認可，雖有判例之名，卻為詔令之實。古代中國的判例與普通法系國家的判例法相距甚遠，居于完全不同的政治和法律觀念的氛圍之中。它們不可能是法官發揮創造力的結果，也不可能是維護公平、正義的工具。法官為了濫用權力，常常以“例”代“律”，甚至以“例”破“律”。但這不影響今天借鑒判例法的長處。

　　四、為什么要實行刑事判例制度

　　(一)、成文法自身難以克服的局限。

　　成文法，尤其是法典總是相對穩定和抽象，要適用法律，就必須進行解釋。依大陸法系的刑法理論，刑事司法的過程是法官適用法律的過程。要適用法律，法官應在能夠作出三段論邏輯推理之前，首先探尋可得適用之法律規范，即所謂“找法”。但由于法律自身存在的無法克服的局限性，往往使找法的活動限于困境。成文法法律的局限性主要有：(注：轉引自徐國棟：《民法基本原則解釋》， 中國政法大學出版社1992年版，第137—143頁。)

　　第一、不合目的性，即當法律的普遍規則適用于個別情況時，可能違背自身目的而導致非正義。成文法，尤其是法典的普遍性特征使其只注意適用對象的普遍性，而忽視其特殊性，然而適用于一般情況是正義的法律，適用于個別情況時卻可能是不公正的。法律在普遍公正的同時很可能喪失個別正義，保持一般正義而不能保障個別正義的法律至少是不完善的。

　　第二、不周延性，即立法者認識能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵蓋一切社會關系，在法治國里，國家和公民的活動均應由法律規定并受到法律秩序的制約，法律對其調整的社會關系應具有盡可能大的涵蓋面。無論團體或個人的法律地位(特別是生命、自由和財產)都有成文法加以保障。但這一任務對立法者來說是十分艱難的，立法不是可預見一切可能發生的情況并據此為人民設計行動方案的超人，即使他竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的漏洞和盲區。從這個意義上說，任何法律都是千瘡百孔的，因此，梅里曼斷言：“絕大多數的立法歷史表明，立法機關并不能預見法官可能遇到的問題。”(注：轉引自梅里曼：《大陸法系》(中譯本)，法律出版社1984年版，第48頁。參見苗生明：《定罪機制研究》，北京大學博士研究生學位論文(1998年)，第99頁。)

　　第三、法律的模糊性。法律應當明確，以便于法官準確地把握立法意圖并準確適用法律，但由于立法實現明確性存在諸多困難，致使立法無可避免地產生模糊性。主要原因是：(1 )作為法律載體的語言本身存在局限性，語言是無限客體世界之上的符合世界，“世界上的事物比用來描繪他們的詞語要多得多”。(注：亨廷頓·凱恩斯語。轉引自苗生明：《定罪機制研究》，第99頁。)詞語的有限性常常不得不使得諸多客體由一個詞語表征，這就使語言歧義的產生成為可能。同時由于人們認識結構、個人經驗及利益等因素的不同，對同一詞語往往有不同的理解，語言的歧義得以放大。此外，對于許多只能意會、難以言傳，又不得不表達的客體運動過程，立法者只能求諸模糊語言手段表達其立法意圖，將其明確化的解釋義務轉嫁給司法機關。(2 )客體運動的連續性和它們之間類屬的不明確性。(3)由于立法技術的原因， 立法者的用語與其本意不合時，可能造成立法意圖與法律文字表現的背離，由此產生法律的模糊甚至錯誤。

　　第四、滯后性，即法律與社會生活條件或大或小的脫節。法律具有穩定性特征，而法律調整的社會關系是變動的。梅因說：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達到它們之間的缺口的結合，但永遠存在的趨向是把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們談到的社會是前進的。”(注：梅因：《古代法》(沈景一譯)，商務印書館1997年版，第15頁。)

　　(二)、判例法優點及局限性。

　　判例法的特點可概括為以下五個方面：(注：參見武樹臣：《中國法律樣式》，北京大學博士研究生學位論文(1995年)，第108頁。)

　　1、以判例形式表述的法律規范具有具體、細致、明確的特點， 可比性強，易于理解和掌握，因而具有更強的預測性，人們可以預先知道行為的性質(合法或違法)以及應當承擔的法律責任。

　　2、判例的內容包含了案件事實、對事實性質的評價、 對當事人的處分及理由等，法官在審理同類案件時可以通過比較迅速得出結論，有利于提高審判效率。

　　3、判例作為審判的依據，給法官處理同類案件提出了明確、 具體的參照標準，從而有助于限制法官的專斷與偏見。

　　4、以過去的判例所體現的法律原則審理新的案件， 新產生的判例有可能成為日后審理同類案件的依據，有利于實現司法平等。

　　5、法官用創制新判例的手段來修正或廢除舊判例， 用漸變的方式使法律適應變化了的形勢。

　　判例法的特點決定了：(1)、 實行判例制度是保持法律穩定性的需要。以判例的具體性彌補法律規定的抽象性，從而形式抽象與具體結合的刑事評價標準體系，能有效保證判決準確性，克服司法機關判決的隨意性。(2)、實行判例法是量刑綜合平衡的需要。 量刑失衡是經驗司法狀況下的必然。引進判例制度，給各級司法機關以形象、具體、明確的辦案依據，克服法律用語過于籠統、法定刑幅度過寬，條文難以操作的弊端，以限制法官自由裁量權的濫用。在任何一個社會中，法律的規定總是滯后的、不全面的，而當今犯罪數量巨大、犯罪情況千差萬別，法律和司法解釋事先不可能對每一種具體情況都作出規定。特別是量刑方面，任何法律和解釋都不可能對每一種情況規定絕對確定的法定刑，因而司法裁量權難以消除。但法官自由裁量權過大，勢必導致量刑不公。罪與刑的失衡是司法運作中必須解決的大問題。如果不采取措施對法官的自由裁量權予以限制，就可能影響到刑法基本原則的貫徹。而判例有具體、形象的特征，容易進行比較選擇。雖然個案有其特殊性，但同類案件之間總會有共性，因而相互之間就具有了可比性。一旦確定某種判決結果是正確、合適的，那么其他同類案件就可以以此為參照系，作出較為適當的判決。相對于抽象的法律條文而言，將具體的判例作為法官定罪、量刑的標準，有利于克服司法裁量上的不公，也有利于社會對判決結果的鑒別和監督。

　　判例是疏通立法和司法的特殊橋梁。其價值已被古今中外的事實所證明，在我國今天的法制建設中還將發揮更重要的作用。社會生活是不斷發展變化的，要把新的變化和要求反映到法律上，需要一個過程：把法律實施到社會實踐中，同樣也需要一個過程。這是法制機器運轉的兩個程序。判例正式疏通立法和司法領域的特殊橋梁，是法制機器運行的推動力。

　　此外，當今世界上兩大法系的日益接近，是中國法學家和西方比較法學家公認的事實。以美國為例。自上個世紀以來，美國對待立法的態度發生了巨大的變化。雖然判例法仍然是法律淵源的核心，但制定法無論在數量還是重要性方面都有很大程度的提高。聯邦法律更是如此。在不少領域，成文法成了主要的法律淵源，而且成文法的地位往往高于判例法。以英國為例。在近代革命以前，英國的法律以不成文為主，“但一百年來，特別是自1939年戰爭以來，在英國開展了大規模的立法運行”，議會立法與委托立法越來越多。而在另一個法系，即屬大陸法系的國家，也越來直重視判例的作用。正如勒內·達維德所指出，在聯邦德國，聯邦憲法法院的判決就具有先例的約束力。在阿根廷與哥倫比亞，最高法院在憲法問題上的判決具有約束力。瑞士、西班牙、葡萄牙也有類似情況。在法國，最高法院承認它自己決定公布的判決具有權威。在日本，違反判例和違法憲法一樣作為上訴理由。最高法院和高等法院都出版有判例集，由其所屬的判例委員會加以選集，具有一定的約束力。

　　判例法正是其上述優點而具有極強的生命力并保持到今天。但任何事物都包含正反兩個方面的因素，作為人類司法實踐的產物，判例法也具有自身不可逾越的局限性(注：武樹臣：《中國傳統法律樣式》(博士學位論文)，第108頁。)：1、判例法中的判例是法律淵源的主體，歷史上積累的判例已汗牛充棟，內容相當龐雜，使一般的非專業人員望而卻步，難以掌握。2、判例的可比性是相對的大略， 而非絕對的相同，因而是判決帶有片面性或不準確性。3、判例法的審判操作過程， 標準固定，使判例法帶有僵化的保守傾向，使發展了的社會生活屈從于古老的原則，不利于法律變革(盡管它具有自我更新局部量變的機制)。4、判例法重視過去、現在、將來這種時間上的縱向平等， 使同類案件不管發生在什么時間都得到同等處理：而忽略地域上的橫向平等。

　　可見，只采取制定法是不完善的，因為法律是穩定的，法律一經制定，就不能朝令夕改。因其缺點棄而不用是荒謬的，因為它具有其它法律樣式無可替代的優點，況且我們已經積累了豐富的經驗，并有著長期的成文法傳統。一個國家采取何種法律樣式，與其歷史傳統、國家制度等因素有密切的關聯。我們今天分析判例法的優劣，并非一味引進，只想在我國成文法的基礎上建立另外一種制度，使之與成文法相互促進，互為補充，實現法的穩定性和靈活性的高度統一。西方國家的實踐表明，這種輔助性的措施，便是刑事判例制度的建立。

　　(三)、現有的司法解釋不能有效補充立法之不足，解釋越權現象時有發生。

　　我國最高人民法院的司法解釋在補充立法權的不足方面起到了一定的作用，諸如：解釋法律沒有規定或不同立法前后的一致問題;填補立法不配套問題;調整程序法和實體法因頒布時間的差異而引起的適用法律上的矛盾;補救立法滯后問題。但實踐也表明，司法權以其“特殊性”對立法權的“普遍性”的侵犯主要是借司法解釋作出的立法解釋。

　　(四)、“法官造法”的現象在我國司法實踐中客觀存在著。

　　在實行市場經濟的今天，地方保護主義日益威脅著法制的統一，撇開國家法律，置地方利益于國家利益之上;法律規定只有最高人民法院和最高人民檢察院有解釋法律的權力。而現在大量無資格的主體介入了司法解釋，如一些地方的司法機關擅自發布司法解釋性的文件;中央國家行政機關、中共中央有關機關、全國人大常委會有關部門乃至有的人民團體，也常參與司法解釋文件的聯屬，這不只侵犯了司法權，也更容易造成對立法權的侵犯。(注：郭道暉：《法的時代精神》湖南出版社1997年版，第634頁。)

　　五、刑事司法判例的地位

　　(一)、刑事司法判例的地位。

　　刑事判例制度建立后，如何處理判例法關系，理論界有分歧意見。一種觀點認為，判例的效力應低于制定法，制訂法失效時，相應的判例也自然失效。判例法不應該成為與制定法平行的另一法律淵源。(注：孔小紅：《判例：比較與審思》， 載《學習與探索》1988年第1期。)

　　第二種觀點認為，判例法的地位應次于制定法，以判例法彌補制定法的漏洞。(注：高貞：《運用判例之我見》，載《法學評論》1988年第5期。)

　　第三種意見是最高人民法院審議、批準、頒發的判例，具有普遍法律約束力;高級人民法院選編的本轄區內的案例匯編，對下級法院具有參考價值，但不具有法律約束力。(注：崔敏：《判例法是完善法制的重要途徑》，載《法學》1988年第8期。)

　　我們認為，作為刑法淵源之一的刑事判例是基于先例基礎上的規范，其效力低于制定法，與司法解釋處于同一地位。(理由請參看刑事判例和刑法司法解釋的關系)

　　(二)、刑事司法判例的創制主體。

　　刑事判例創制主體的界定，實際上是要解決刑事判例創制權的歸屬問題。

　　1、刑事司法判例創制權的含義。

　　刑事判例創制權是判例制度的一項重要內容。建立刑事判例制度，必須首先明確刑事判例創制權的歸屬。由于我國對判例制度的研究剛剛起步，對其創制權的研究還沒有得到足夠的重視。我們認為刑事司法判例創制權是特定刑事司法機關把刑事審判過程中產生的典型判決、裁定加以匯編、整理、并通過適當程序頒行，使其對以后出現的類似案件具有普遍約束力的權力。

　　它包括刑事判例的制作權、認可權、公布權、修改權、廢止權。如同立法權不僅僅是創立法律規范的權力，它是一套符合權能，包括法的制定、修改、廢除的權力。刑事判例的制作權是制定刑事判例的權力;認可權是指刑事判例由有權機關選編后，經由特定機關予以認可的權力;公布權是獲得認可的判例經由有權機關或部門采取一定的形式(如以最高人民法院或高級人民法院刑事判例集為載體)向社會發布;修改權是指先例應隨社會的發展變化而呈現相應的變化，通過對新舊案件(這里的“舊案件”實指先例中確立的法律原則，即先例分析新案例之后，對先例進行一定程度的修改補充，從而確立新刑法規則。廢止權是新案件中的情況與先例在概念上是同一的，但隨時代變遷，含義已完全不同。譬如，(如果我國也采用了判例法的話)原則法關于投機倒把罪的判例，隨“投機倒把”這一概念涵義的重新界定，原有的關于投機倒把罪的判例實際上已自動失效，但為保持司法實踐中該罪罪名的正確性和量刑的綜合平衡，有判例創制權的機關應明確宣布依原刑法該條產生的判例予以廢止。

　　2、刑事判例創制權的歸屬。

　　刑事判例創制權的歸屬，即享有刑事司法判例創制權的主體，亦即刑事判例應由哪些機關制作。這一問題，學術界尚無一致意見。最高人民法院有創制刑事判例的權力，沒有疑問，但其他各級人民法院是否有創制刑事判例的權力，則有分歧意見。主要觀點如下：

　　一種意見認為，創制刑事判例的主體只限于最高人民法院。

　　第二種意見認為，各級人民法院都有權創制刑事判例。

　　第三種意見認為刑事司法判例的創制權歸屬于最高司法機關，即最高人民法院和最高人民檢察院。

　　我們認為，確定刑事判例創制權的歸屬，必須首先區分兩個概念，刑事判例創制主體和刑事判例來源主體。研究刑事判例創制權的歸屬實際上就是明確刑事判例的創制主體，要確定哪一級人民法院有創制刑事判例的權力。刑事判例的來源主體，是指成為判例的終審判決是由哪一級人民法院作出的。這顯然是不同的兩個概念。就通常被一些學者誤認為是判例的最高人民法院作出終審判決的、最高人民法院認為是案件典型，判決得當的案件。

　　各級人民法院都有刑事判例創制權嗎?就理論而言，當如是。因為在我國的四級審判體系中，各級人民法院都有按各自審級和轄區審理刑事案件的權利和義務。各人民法院所處理的刑事案件都有可能在以后出現類似情況。基層法院判決的案件可能在中級、高級以至最高法院都曾出現過。這種情況下，不管該案是一審發生了法律效力，還是二審判決生效，該判決結果都可以作為判例存在。這在判例法國家是存在的。

　　但由于我國審判質量普遍不高，現有條件下，賦予基層人民法院創制刑事判例的權力，顯然是一種悖論。適用判例法是有條件的：“一是要有一批具有較高法律意識的司法人員;二是要有一個數量可觀的法律規范群”(注：武樹臣：《對十年間大陸法學界關于借鑒判例制度之研討的回顧與評說》，載《判例與研究》1997年第2期。)。 “在最高法院的刑事判例自上而下的指導下，通過各級法院創制的刑事判例，自上而下逐步地分層次地實現統一，最后在到刑法適用的全國范圍的統一”(注：陳興良：《刑事司法研究-情節·判例·解釋·裁量》，中國方正出版社1996年版，第260頁。)是我們追求的目標。 目前條件下，“在我國法律體系中一般地使用判例和局部地創造判例法是可行。所謂一般使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，對各種犯罪分門別類地頒布一些典型的判例，使司法人員在掌握法律條文精神的同時，有一個具體感性的類比樣板，并得以正式援引;所謂局部地創造判例法，是在某些尚無成文法律的領域，用判例的形式來完善立法，用判例來指導全國的司法工作，從而在局部領域實行判例法。”(注：陳興良：《刑事司法研究-情節·判例·解釋·裁量》，中國方正出版社1996年版，第46頁。)

　　高級人民法院應否成為刑事判例創制主體?有關的論文多持肯定意見，理由有二：(1)如果只有最高法院一家創制刑事判例的話， 刑事判例的數量不可能很多，難以適應司法實踐中大量案件的需求;(2 )最高法院的職能和地位決定了其事務的繁多，也不可能有足夠多的時間和人力制頒刑事判例。我們認為，高級人民法院不宜創制刑事判例，這是因為隨刑事犯罪而來的刑罰剝奪的權益較之對民事權利的剝奪更為重大，刑事判例的創制不同與民事、商事等領域判例的制作，刑法圈的劃定必須體現廉抑原則(刑法經濟性原則)，在實現刑法的社會保護功能的同時實現刑法的人權保障功能。

　　刑事判例應由最高司法機關作出，是僅限于最高法院，還是包括最高檢察院在內，尚無一致意見。這里探討要最高人民檢察院是否應該享有刑事判例創制權。肯定說者的法律根據在于我國憲法所確認了司法解釋權由最高人民法院和最高人民檢察院獨有的原則。司法解釋可以適應客觀情況的變化，賦予法律條文以新的含義，但這種解釋權如果放的過寬，勢必影響到法律的嚴肅性和法制的統一。司法解釋權是歸最高人民法院和最高人民檢察院兩家共有，還是應當歸最高人民法院一家獨有，近來曾有過激烈的爭論。

　　我們認為，最高司法解釋權和最高效力的刑事司法判例創制權都應當由最高人民法院獨家行使，最高檢察不應該成為最高效力的刑事判例的制作主體。主要理由有二：其一、有關決議的精神實質在于，最高人民法院解釋審判工作中有關適用法律、法令的問題;最高人民檢察院解釋有關檢察工作中適用法律、法令的問題。其二、最高檢察院的刑法解釋僅屬當事人解釋，是為滿足刑事訴訟的需要而出現在刑事訴訟過程中。檢察機關所做的解釋，如同被告人及其辯護人基于辯護權所做的解釋一樣，只代表當事人一方的意志，檢察機關可以據以審查確定相關案件是否應當提起訴訟、以何種罪名指控被告人，但審判機關卻不能據此制作刑事判決。

　　綜上，刑事判例的創制主體應是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。嚴格控制創制刑事判例的權力，是防止濫發、濫用判例，確保法律統一實施的必然要求。授權最高人民法院創制判例的權力，它所頒發的判例必須經過最高人民法院審判委員會的批準，由最高人民法院公報正式頒發，一旦公布，就具有普遍約束力，各地人民法院今后再遇到相同或類似的案件，均應比照執行，不經正當程序，不能作出與之相反或不一致的判決。

　　應當明確的是，創制刑事判例的權力只授權最高人民法院并不排除高級人民法院可先編本轄區內的案例匯集，提供下級法院作參考，但不具有法律約束力。除此，還應當要求各級法院都應注意積累典型案例，總結審判經驗。各省(市、自治區)高級人民法院應將本地區的典型案例和有爭議的疑難案例，隨時報送最高人民法院，以便最高法院能夠即使掌握全國的審判情況，發現問題，并從中有選擇地審議和頒發判例。

　　(三)、刑事司法判例的制作過程。

　　可由最高司法機關先進行廣泛的調查研究，把全國各級法院所作判決(指97刑法生效前所作的判決中對新刑法依然適用的內容以及97刑法生效后的判決)進行比較篩選，選出在定罪量刑方面具有指導意義的判決，加以整理、匯編后下發各級司法機關，充分征求意見后，賦予這些判例一定的法律效力，作為各級司法機關辦案的依據。具體案件的判決如果是參照某一判決作出的，在判決中應當寫明所參照的判例。

　　刑事司法判例的制作應當成為一項經常性的工作，最高法院應根據社會發展的需要，及時研究新的判決，下發新的判例，形成系統的定罪量刑的參照標準體系。最高法院前幾年曾經發布過一些典型判決，對各級司法機關處理同類案件確實起到了指導作用，但由于發布的判決數量少，覆蓋面低，遠不能滿足司法實踐的需要;同時，也沒有明確這些判決的效力。在現實中，這些判決的作用沒有得到充分發揮，也沒有公開地把它們作為定罪量刑的標準。因而我國現有典型判決并非真正意義上的判例。

　　(四)、刑事判例的效力。

　　刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否應具有拘束力?有人認為無論立法機關還是司法機關都不必強行規定判例的拘束力。因為判例法的作用本身就不是判例法的方法。誠然司法機關(尤其是最高法院)沒有必要象立法機關那樣去頒布“判例法”，遵循嚴格的規則，但賦予例以拘束力，則是一種必然。正象上述觀點的持有中產生，就在一定的時間和范圍內具有拘束力。判例法和成文法都是作為一般意義上的法而具有拘束力，并不因為采取了不同的形式而在效力上有強弱之分。可見，判例法不具有拘束力的觀點難以自圓其說。在判例法的拘束力這一問題上我們贊同一位西方學者的觀點：“在大陸法有關判例法的效力，法律的發現機能以及法學家影響的理論中，具有互為影響的連鎖循環。鑒于判例法在理論上并無拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引證來的指導接觸判例和協調判例彼此之間的關系。欠缺這類工具反過來又使‘遵循先例’真正原則難以實行。”(注：(美)格倫頓、戈登、奧薩魁：《比較法律傳統》(米健等譯)中國政法大學出版社1993年版，第86頁。)

　　如何賦予判例以拘束力?我們認為，應按照以下方式：首先，創制法源意義上的刑事判例的權力力應由全國人民代表大會作出憲法解釋或專門決議的形式賦予最高人民法院創制刑事判例的權力。其次，最高人民法院和它授權的各高級人民法院分別負責編發他們認為案件典型、判決合理、理由充分的判決。這些判決不一定是該編發機關作出的終審判決。作為刑事判例的最高人民法院的終審判例的最高人民法院的終審判決對各級人民法院都有拘束力，高級人民法院制作的判例對該省(或自治區、直轄市)轄區范圍內的各級人民法院具有拘束力。再次，同級人民檢察院對同級人民法院創制的刑事司法判例或適用的(即作為判決合理性根據的)先例有疑義時，可以向更高一級的人民法院提出“抗辯”或“抗訴”的權力。最高人民檢察院向最高人民法院提出抗訴的，最高人民法院審判委員會應當重新考慮。如果全國人民代表大會常務委員會認為最高人民檢察院的“抗訴”合理，就可作出立法解釋以糾正最高法院的某一判例，使其自然失效。

　　(五)、刑事判例的匯編。

　　最高人民法院應當以“刑事判例匯編”的形式公布它的創制的刑事判例。應當按發布時間順序，同時依照刑法典的內部構造，即總則和分則的順序加排列，便于查閱。在積累了經驗之后，可考慮按刑法典的條文順序把刑法典、刑事司法解釋、刑事判例匯集為一個整體。

　　(六)、刑事判例的備案審查制度。

　　在刑事判例制度的初創階段，建立刑事判例的備案審查制度是必要的。初步設想如下：全國人大常委會設置專門的判例審查機構，專門負責最高法院頒發的判例合憲性的審查，負責解決刑事判例與刑事司法解釋之間的沖突。此外，刑事判例審查機關的職能還包括刑事判例創制主體、程序、約束力、修改、廢止程序，監督等方面的內容及各省高級人民法院以及經最高人民法院批準的省高級人民法院在該省轄區內發布的疑難判例的協調。