債權(quán)人參與公司治理的法律制度探析

　　在現(xiàn)在的生活當(dāng)中，如果把公司債權(quán)人利益保護(hù)看做是一個(gè)系統(tǒng)體系，那么，在這個(gè)體系中，債權(quán)人的自我保護(hù)是實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)功能的不可或缺的重要組成部分。債權(quán)人自我保護(hù)，構(gòu)成債權(quán)人的自治制度。債權(quán)人的自治，根據(jù)其是否介人公司的經(jīng)營(yíng)管理，可以分為外部自治和內(nèi)部自治兩種方式。外部自治方式，是指?jìng)鶛?quán)人不直接介人債權(quán)公司的內(nèi)部管理;內(nèi)部自治方式，又稱為債權(quán)人參與公司治理，直接介入風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的源頭。本文主要探討債權(quán)人的內(nèi)部自治方式即債權(quán)人參與公司治理。

　　一、“公司治理”法律概念的剖析—立足利益相關(guān)者理論

　　目前，支撐債權(quán)人參與公司治理的主要理論是利益相關(guān)者理論。1984年，弗里曼出版了《戰(zhàn)略管理:利益相關(guān)者管理的分析方法》一書(shū)，明確提出了利益相關(guān)者管理理論。與傳統(tǒng)的股東至上主義相比較，該理論認(rèn)為任何一個(gè)公司的發(fā)展都離不開(kāi)各利益相關(guān)者的投人或參與，企業(yè)追求的是利益相關(guān)者的整體利益，而不僅僅是某些主體的利益。這些利益相關(guān)者與企業(yè)的生存和發(fā)展密切相關(guān)，他們有的分擔(dān)了企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，有的為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)付出了代價(jià)，有的對(duì)企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督和制約，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策必須要考慮他們的利益或接受他們的約束。從這個(gè)意義講，企業(yè)是一種智力和管理專業(yè)化投資的制度安排，企業(yè)的生存和發(fā)展依賴于企業(yè)對(duì)各利益相關(guān)者利益要求的回應(yīng)的質(zhì)量，而不僅僅取決于股東。

　　“公司治理”是一個(gè)多層次、多角度的概念。隨著各國(guó)對(duì)一直奉行的“股東至上”的公司治理模式的反思，國(guó)內(nèi)外學(xué)者逐漸注重對(duì)利益相關(guān)者的考慮，利益相關(guān)者問(wèn)題成為了各國(guó)公司治理模式改革的核心內(nèi)容。學(xué)者劉丹以利息相關(guān)者為視角，從公司行為的影響范圍以及外界對(duì)公司的影響(主要是利益影響)來(lái)劃分，將公司治理的概念分為廣義和狹義的兩種。凡公司行為及于自身的，為狹義的公司治理;凡公司行為及于社會(huì)，或外界影響及于公司的，為廣義的公司治理。于此，我們不難得出:廣義的公司治理即是公司為協(xié)調(diào)與所有利益相關(guān)者之間的利益關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)公司法上利益平衡而實(shí)施的內(nèi)部與外部治理機(jī)制的總和。學(xué)者李維安亦認(rèn)為“狹義的公司治理就是研究如何實(shí)現(xiàn)所有者對(duì)經(jīng)營(yíng)者的有效監(jiān)督與制衡，而廣義的公司治理則研究如何設(shè)計(jì)一套正式和非正式的制度或機(jī)制，來(lái)協(xié)調(diào)公司與所有利益相關(guān)者之間的利益關(guān)系 “公司治理”正經(jīng)歷著由狹義到廣義范疇的演變，法學(xué)角度的定義更多強(qiáng)調(diào)公司法上的利益平衡，較經(jīng)濟(jì)學(xué)界定更關(guān)注怎樣的公司治理模式能有助于實(shí)現(xiàn)各利益相關(guān)者的利益平衡。

　　二、債權(quán)人參與公司治理的法律價(jià)值研究

　　與股東相比，債權(quán)人擁有的自由度小。債權(quán)人一旦投資，在公司正常運(yùn)營(yíng)中無(wú)權(quán)干涉公司的管理，債權(quán)人所承受的風(fēng)險(xiǎn)不亞于股東。所以，債權(quán)人在公司運(yùn)營(yíng)中以某一角色監(jiān)督并參與公司治理是絕對(duì)必要的。

　　(一)彌補(bǔ)債權(quán)人傳統(tǒng)保護(hù)方法之不足，防止內(nèi)部人控制、降低代理成本

　　為保護(hù)公司債權(quán)人的利益，現(xiàn)代公司法對(duì)公司債權(quán)人提供了三種基本性保護(hù)方法:公司事務(wù)公開(kāi)性原則的遵守、公司資本維持原則之貫徹以及公司清算規(guī)則之執(zhí)行除此三種外，現(xiàn)代公司對(duì)公司債權(quán)人并無(wú)其他更多保護(hù)。為使自己權(quán)益得以更周詳?shù)谋Ｗo(hù)，公司債權(quán)人只能另辟途徑，即以契約當(dāng)事人身份尋求民法的契約保護(hù)。但不論是前后哪種保護(hù)，都不是積極和強(qiáng)有力的。

　　現(xiàn)代公司所有權(quán)與控制權(quán)的分離使公司的控制權(quán)逐漸落到了職業(yè)經(jīng)理人手中，在股東與經(jīng)理人員之間形成了一種委托—代理關(guān)系。為防止經(jīng)理人員濫用手中職權(quán)，損害股東利益，就必須建立一種機(jī)制對(duì)經(jīng)理人員進(jìn)行有效地監(jiān)督和制衡，以確保他們能夠按照公司利潤(rùn)最大化方式行事。但隨之而來(lái)的是“代理成本”問(wèn)題。作為利益相關(guān)者之一的債權(quán)人參與公司治理就為此提供了有效途徑，如此能更有效地形成制衡機(jī)制，可以減少監(jiān)督過(guò)程中的信息不對(duì)稱現(xiàn)象。

　　(二)促進(jìn)公司利益關(guān)系和諧，踐行法之公平理念

　　債權(quán)人參與公司治理不僅是出于對(duì)債權(quán)人保護(hù)的目的，還有更重要的意義是在和諧社會(huì)背景下平衡公司相關(guān)利益的需要，是公司進(jìn)人長(zhǎng)期的良性運(yùn)行的需要。公司治理只有合理配置利益相關(guān)者的責(zé)權(quán)利，實(shí)現(xiàn)權(quán)力分配和制衡的和諧，才能保證公司在穩(wěn)定的基礎(chǔ)上謀發(fā)展。其實(shí)公司法中對(duì)中小股東權(quán)益的特別保護(hù)，以及對(duì)職工、債權(quán)人利益的關(guān)注，就是公司法在公司治理方面的價(jià)值追求—效率優(yōu)先、兼顧公平的具體體現(xiàn)。雖然就效率與公平而言，現(xiàn)代公司法強(qiáng)調(diào)效率的優(yōu)先性，但公司法追求的效率決不是不要公平的效率。誠(chéng)如羅爾斯所言，“一個(gè)社會(huì)，無(wú)論效益多高、多大，如果它缺乏公平，則我們不會(huì)認(rèn)為它就比效益較差但較公平的社會(huì)更理想”。公司法律制度理應(yīng)把公平理念追求放在重要地位，讓利益相關(guān)者參與到公司治理當(dāng)中來(lái)，做到責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一，使公司的利益關(guān)系處于和諧的狀態(tài)。

　　三、我國(guó)公司債權(quán)人參與公司治理的制度構(gòu)想

　　債權(quán)人參與公司治理，就是要在公司的職能機(jī)構(gòu)中對(duì)債權(quán)人的權(quán)利予以安排，并最終使其能夠在公司治理機(jī)制中發(fā)揮作用。本文對(duì)債權(quán)人參與公司治理的制度設(shè)計(jì)提出如下立法設(shè)想:

　　(一)完善債券持有人會(huì)議制度

　　公司債券持有人往往十分分散，一般為不特定的社會(huì)公眾，缺乏保護(hù)自己權(quán)利的必要法律知識(shí)和財(cái)務(wù)知識(shí)，將原本零散的債券持有人通過(guò)債券持有人會(huì)議這種形式組織起來(lái)形成債權(quán)人團(tuán)體，適當(dāng)?shù)亟槿说焦局卫碇校禽^為可行的。在大多數(shù)大陸法系國(guó)家，表現(xiàn)為可轉(zhuǎn)換公司債券持有人會(huì)議制度;在大多數(shù)英美法系國(guó)家，表現(xiàn)為公司債券信托制度;在部分其他國(guó)家和地區(qū)，則兼采上述兩種制度于一體;還有一些國(guó)家，通過(guò)建立公司債券持有人代表制度來(lái)保護(hù)公司債券持有人利益網(wǎng)。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》和《證券法》沒(méi)有規(guī)定，證券會(huì)發(fā)布的《上市公司發(fā)行證券管理辦法》對(duì)此予以完善，根據(jù)該《辦法》存在下列事項(xiàng)之一的，應(yīng)當(dāng)召開(kāi)債券持有人會(huì)議:1)擬變更募集說(shuō)明書(shū)的約定;2)發(fā)行人不能按期支付本息;3)發(fā)行人減資、合并、分立、解散或者申請(qǐng)破產(chǎn);4)保證人或擔(dān)保物發(fā)生重大變化;5)其他影響債券持有人重大權(quán)益的事項(xiàng)。但，上述規(guī)定只適用于上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，適用范圍狹小，由《公司法》或《證券法》做出全面規(guī)定更為可取。

　　(二)增設(shè)銀行董事、監(jiān)事制度

　　銀行董事、監(jiān)事制度是指公司債權(quán)人選派銀行作為其代表進(jìn)人公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，成為公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的成員，代表全體債權(quán)人利益參與公司重大經(jīng)營(yíng)決策和公司經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)狀況的監(jiān)督活動(dòng)。銀行董事、銀行監(jiān)事應(yīng)由特別程序選舉產(chǎn)生，其在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員中所占比例不宜由法律作強(qiáng)行性規(guī)定，可由公司章程具體規(guī)定。

　　債權(quán)人派駐人員進(jìn)入董事會(huì)更能充分保護(hù)自己利益，及時(shí)監(jiān)控投人資本的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，債權(quán)人進(jìn)入董事會(huì)也會(huì)給公司治理帶來(lái)消極因素，因此，債權(quán)人擔(dān)任董事的目的主要在于了解、監(jiān)控公司、董事的經(jīng)營(yíng)行為，債權(quán)人董事不宜過(guò)多，避免給董事會(huì)的決策帶來(lái)消極影響。王保樹(shù)教授對(duì)非上市公司治理實(shí)踐做了抽樣調(diào)查，問(wèn)卷對(duì)監(jiān)事會(huì)獲得信息的主要渠道設(shè)置了五個(gè)選項(xiàng)，分別是:列席董事會(huì);查閱公司賬目;請(qǐng)求董事會(huì)成員就專項(xiàng)問(wèn)題做出說(shuō)明;要求公司會(huì)計(jì)部門做出報(bào)告;請(qǐng)求注冊(cè)會(huì)計(jì)師檢查公司財(cái)務(wù)。抽樣結(jié)果表明:各類公司監(jiān)事會(huì)獲得監(jiān)督所必要的信息仍以列席董事會(huì)為主要渠道，采用其他途徑獲取信息的比例仍很低，監(jiān)督信息不對(duì)稱的局面沒(méi)有根本性的改變口。債權(quán)人能否通過(guò)進(jìn)人監(jiān)事會(huì)來(lái)有效地參與公司治理，還有待于切實(shí)加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)行使職權(quán)的保障措施，擴(kuò)大監(jiān)事會(huì)獲得公司經(jīng)營(yíng)信息的渠道。

　　(三)創(chuàng)設(shè)債權(quán)人派生訴訟制度

　　債權(quán)人派生訴訟制度源于股東派生訴訟制度，是債權(quán)人基于公司利益受損或有可能遭受損失，而公司怠于或不愿提起訴訟，為維護(hù)公司整體利益?zhèn)鶛?quán)人代表公司對(duì)致害人提起要求其停止致害行為或賠償損失的一種特殊訴訟制度。債權(quán)人派生訴訟制度的意義不僅在于維護(hù)公司利益從而間接保護(hù)債權(quán)人利益，更重要的是加強(qiáng)了債權(quán)人對(duì)公司經(jīng)營(yíng)層經(jīng)營(yíng)行為的監(jiān)督和制約力度，從而間接賦予了債權(quán)人參與公司治理的權(quán)利，即債權(quán)人派生訴訟制度實(shí)質(zhì)是一種債權(quán)人參與公司治理的機(jī)制。既然該項(xiàng)制度源于股東派生訴訟制度，筆者認(rèn)為就應(yīng)該參照股東派生訴訟對(duì)該項(xiàng)制度作以細(xì)化。考慮到債權(quán)人舉證方面的弱勢(shì)地位，應(yīng)當(dāng)規(guī)定舉證責(zé)任倒置，以免將債權(quán)人拒之于派生訴訟門外。