論涉外遺囑法律選擇方法之發(fā)展趨勢

　　摘 要: 傳統(tǒng)的遺囑沖突規(guī)范中僅有某一種客觀連結(jié)點(diǎn)指引遺囑準(zhǔn)據(jù)法的選擇，遺囑法律關(guān)系整體受某一法律的支配，導(dǎo)致法律選擇的機(jī)械性。目前，世界各國一般都采用多種方法選擇涉外遺囑的準(zhǔn)據(jù)法，并通過變革連結(jié)點(diǎn)的方式軟化遺囑沖突規(guī)范，表現(xiàn)為: 分割遺囑法律關(guān)系，分別規(guī)定法律選擇規(guī)則; 采用慣常居所地為屬人法的連結(jié)點(diǎn); 引入意思自治原則，允許并限制遺囑人選擇準(zhǔn)據(jù)法; 賦予法官選擇具有更密切聯(lián)系法律的自由裁量權(quán)，對(duì)不當(dāng)法律選擇予以矯正。涉外遺囑法律選擇方法由“簡單”變得“復(fù)雜”、由“僵硬”變得“靈活”。

　　本文源自海南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版) 發(fā)表時(shí)間：2020-12-03 《海南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》雜志雙月刊，于1987年經(jīng)國家新聞出版總署批準(zhǔn)正式創(chuàng)刊，由海南師范大學(xué)主管，海南師范大學(xué)主辦的學(xué)術(shù)性刊物，雜志本刊在國內(nèi)外有廣泛的覆蓋面，題材新穎，信息量大、時(shí)效性強(qiáng)，其中主要欄目有：二十世紀(jì)中國文學(xué)研究_文學(xué)史研究、二十世紀(jì)中國文學(xué)研究_魯迅研究、二十世紀(jì)中國文學(xué)研究_新詩研究、海南歷史文化研究、教育學(xué)研究、外國文學(xué)研究、哲學(xué)研究。

　　關(guān)鍵詞: 涉外遺囑; 法律選擇; 分割方法; 意思自治原則; 屬人法

　　遺囑法、家庭法經(jīng)常被認(rèn)為是最土生土長的法律分支，被認(rèn)為如紀(jì)念碑和博物館一樣，是一個(gè)國家文化的一部分，存在沖突在所難免。在早期的國際私法立法中，關(guān)于涉外遺囑的法律選擇方法較為簡單。20 世紀(jì)末，世界范圍內(nèi)的全球化發(fā)展對(duì)涉外家庭繼承領(lǐng)域產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。① 為解決各國關(guān)于遺囑問題的法律沖突，海牙國際私法會(huì)議一直為統(tǒng)一繼承法律事務(wù)的國際私法規(guī)則而努力，并取得突破性進(jìn)展。1960 年海牙國際私法會(huì)議通過了《遺囑處分方式法律沖突公約》( Convention on the Conflicts of Laws Relating to the Form of Testamentary Dispositions) 的文本，1961 年 10 月 5 日簽訂了該公約，公約于 1964 年 1 月 5 日生效。② 公約充分反映了世界各國遺囑形式法律適用制度的發(fā)展趨勢，成為參加國較多的海牙國際私法公約之一。③1984 年，海牙國際私法會(huì)議提出將制定《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》( Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Deceased Persons) ，1988 年 10 月通過了公約文本。2012 年 7 月 4 日，歐盟公布《歐洲議會(huì)與歐盟理事會(huì)關(guān)于繼承事務(wù)的管轄權(quán)、準(zhǔn)據(jù)法、判決的承認(rèn)與執(zhí)行、公證書的接受與執(zhí)行以及關(guān)于創(chuàng)制歐洲繼承證書的歐盟第 650 /2012 號(hào)條例》④ ( 以下簡稱《歐 盟 繼 承 條 例》) ，除部分條款之外，自 2015 年 8 月 17 日開始適用。《歐盟繼承條例》促進(jìn)了遺囑沖突法的統(tǒng)一化，并對(duì)其他國家或地區(qū)有關(guān)涉外遺囑法律選擇方法的立法產(chǎn)生了影響。①

　　但國際社會(huì)很難在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)遺囑沖突法的統(tǒng)一化。因?yàn)椋湟唬瑔渭兊乇容^各國的法律規(guī)定是很難達(dá)到效果的，因?yàn)榉筛灿诋?dāng)?shù)匚幕土?xí)俗中; 其二，盲目地協(xié)調(diào)是不可取的，因?yàn)樗鼘?huì)導(dǎo)致國家文化產(chǎn)品的丟失。② 盡管如此，家庭法、遺囑法等其他與人身關(guān)系密切相關(guān)的法律領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了激進(jìn)的方法論變革。③ 目前有較多國家運(yùn)用分割方法，將遺囑法律關(guān)系進(jìn)行了分割，并分別選擇準(zhǔn)據(jù)法。慣常居所地成為屬人法的連結(jié)點(diǎn)，有效地協(xié)調(diào)了住所和國籍的沖突，代表屬人法的發(fā)展趨勢。同時(shí)，依意思自治原則選擇遺囑準(zhǔn)據(jù)法也成為重要的法律選擇方法，符合遺囑自由原則的要求。受美國沖突法革命影響，歐洲大陸國家采用例外條款，促進(jìn)了遺囑法律選擇的確定性與靈活性。涉外遺囑法律選擇方法呈現(xiàn)多樣化、彈性化和趨同化的發(fā)展趨勢。

　　一、涉外遺囑法律選擇方法之多樣化

　　當(dāng)遺囑人死后，財(cái)產(chǎn)留在不同國家時(shí)，就產(chǎn)生了適用哪一國法律管理遺產(chǎn)分配的問題。各國遺囑制度存在差異，對(duì)這一問題的不同回答對(duì)遺產(chǎn)的管理和分配十分重要。傳統(tǒng)的遺囑沖突規(guī)范依靠某一種連結(jié)點(diǎn)來選擇法律，具有僵固性和呆板性，越來越受到人們的批判。④ 各國逐漸通過變革連結(jié)點(diǎn)的方式軟化遺囑沖突規(guī)范，法律選擇方法由“簡單”向“復(fù)雜”方向發(fā)展。涉外遺囑法律選擇方法的多樣化發(fā)展主要表現(xiàn)為以下兩點(diǎn)。

　　( 一) 多種法律選擇方法并存

　　第一，各國和地區(qū)運(yùn)用分割方法，分別規(guī)定關(guān)于涉外遺囑繼承、涉外遺囑形式、涉外遺囑能力、涉外遺囑效力、涉外遺囑解釋以及涉外遺贈(zèng)等事項(xiàng)的法律選擇規(guī)則。在早期國際私法的立法活動(dòng)中，法律選擇的價(jià)值取向及功能都比較單一，各國通常只給遺囑法律關(guān)系規(guī)定一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，導(dǎo)致法律選擇的機(jī)械性、僵固性和呆板性。分割方法作為一種法律選擇方法，最早可見于法則區(qū)別說時(shí)代的合同分割論，目前各國一般都運(yùn)用分割方法決定遺囑的法律選擇，符合法律選擇確定性和靈活性的要求。僅有較少的幾個(gè)國家沒有分割遺囑事項(xiàng)，多數(shù)國家都會(huì)有分割遺囑繼承與遺囑本身的問題，分別選擇準(zhǔn)據(jù)法，而且有越來越多的國家會(huì)對(duì)遺囑本身問題進(jìn)行再分割。英美法系國家一直都采取功能分割的方法，將遺囑繼承細(xì)化為諸多實(shí)際問題，再分別解釋法律選擇方法，這是受其判例法實(shí)踐的影響。

　　第二，同一遺囑事項(xiàng)適用多種法律選擇方法。有的國家和地區(qū)規(guī)定了遺囑繼承準(zhǔn)據(jù)法的一般規(guī)則( 屬人法) ，同時(shí)又允許遺囑人選擇特定范圍內(nèi)的法律，這是屬人法與意思自治原則相結(jié)合選擇法律的方式。國際公約方面，1989 年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第 5 條第 1 款引入意思自治原則，將屬人法與意思自治原則相結(jié)合，指引準(zhǔn)據(jù)法的選擇。2012 年《歐盟繼承條例》第 22 條第 1 款規(guī)定，遺囑人可以選擇其作出選擇時(shí)或死亡時(shí)的國籍國法調(diào)整繼承關(guān)系整體。在沒有選擇的情況下，繼承關(guān)系受遺囑人的慣常居所地法調(diào)整。還有的國家和地區(qū)規(guī)定同時(shí)適用遺囑人屬人法與不動(dòng)產(chǎn)所在地法。南非、加拿大、英國和美國的普通法都規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)遺囑繼承受不動(dòng)產(chǎn)所在地法調(diào)整，而動(dòng)產(chǎn)遺囑繼承則受遺囑人死亡時(shí)的住所地法支配。① 泰國、馬達(dá)加斯加、中非、加蓬、加拿大魁北克、朝鮮、烏茲別克斯坦、吉爾吉斯、白俄羅斯、亞美尼亞、俄羅斯、立陶宛、摩爾多瓦、比利時(shí)、烏克蘭以及保加利亞等國家和地區(qū)的立法例中也都規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)遺囑繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，動(dòng)產(chǎn)遺囑繼承適用遺囑人的屬人法。②

　　( 二) 由“簡單”向“復(fù)雜”發(fā)展

　　第一，在涉外遺囑法律選擇規(guī)則中規(guī)定多個(gè)連結(jié)點(diǎn)。遺囑沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)既有客觀連結(jié)點(diǎn)，也有主觀連結(jié)點(diǎn)。客觀連接點(diǎn)包括國籍、住所地、居所地、慣常居所地、動(dòng)產(chǎn)所在地、不動(dòng)產(chǎn)所在地、遺囑訂立地等，主觀連接點(diǎn)包括意思自治以及最密切聯(lián)系地等。

　　以涉外遺囑形式的沖突規(guī)范為例。遺囑通常被分為普通遺囑和特別遺囑兩大類，這兩類遺囑的區(qū)分是建立在各自不同的形式要求和適用對(duì)象基礎(chǔ)上的。分析遺囑形式的具體要求，一方面可以發(fā)現(xiàn)兩大法系內(nèi)部各國之間的相似性，另一方面又可以發(fā)現(xiàn)不同國家規(guī)定之間的差異。對(duì)法律行為來說，其方式是多種多樣的，從不同的角度，可以進(jìn)行不同的分類。遺囑通常被認(rèn)為是要式行為的一種，必須按照法律規(guī)定的方式訂立。但相對(duì)于遺囑實(shí)質(zhì)有效性的嚴(yán)格要求，各國目前一般都傾向于使遺囑形式有效，以保障遺囑自由得以實(shí)現(xiàn)。因此，增加連結(jié)點(diǎn)的可選擇性成為一個(gè)重要的手段。各國在規(guī)定遺囑形式的法律選擇規(guī)則時(shí)，尤其傾向于增加可以選擇的連結(jié)點(diǎn)。除國籍、住所、慣常居所地、遺囑行為地等傳統(tǒng)的連結(jié)點(diǎn)之外，一些較為特殊的連結(jié)點(diǎn)也被采用，比如船舶及航空器的船旗國或登記國、對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行管理的法院或機(jī)關(guān)所在地國。

　　1992 年《澳大利亞法律選擇法案》第 12 條第 1 款規(guī)定，遺囑若符合以下法律，則被視為已經(jīng)被有效地設(shè)立: ( a) 遺囑執(zhí)行地有效的法律; ( b) 在設(shè)立時(shí)或立囑人死亡時(shí)立囑人住所地或慣常居所地有效的法律; ( c) 設(shè)立時(shí)或立囑人死亡時(shí)其國籍國有效的法律; ( d) 考慮到船舶或飛行器的登記及其他相關(guān)事項(xiàng)，如果遺囑是在船舶或飛行器上設(shè)立( 不論何種形式) ，則為與船舶或飛行器有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的地點(diǎn)有效的法律; ( e) 如果遺囑處理的是不動(dòng)產(chǎn)，則為財(cái)產(chǎn)所在地有效的法律。2009 年《羅馬尼亞民法典》第 2635 條規(guī)定，遺囑的起草、修改和撤銷如果滿足了遺囑起草、修改或撤銷時(shí)或立囑人死亡時(shí)以下法律所規(guī)定的形式要件，即為有效: ( 1) 立囑人本國法; ( 2) 立囑人經(jīng)常居住地法; ( 3) 立囑人起草、修改或撤銷遺囑的行為地法; ( 4) 作為遺囑標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)所在地法; ( 5) 對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行管理的法院或機(jī)關(guān)所在地國法律。

　　第二，遺囑沖突規(guī)范由使用一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的系屬公式( 雙邊沖突規(guī)范) ，逐漸變成使用兩個(gè)或兩個(gè)以上連結(jié)點(diǎn)的系屬公式( 選擇性沖突規(guī)范) 。各國關(guān)于涉外遺囑形式的法律選擇一般都規(guī)定使用兩個(gè)或兩個(gè)以上連結(jié)點(diǎn)的系屬公式，這從連結(jié)的大量增加就可以表現(xiàn)出來。但同時(shí)，在選擇涉外遺囑繼承的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，也有不少國家和地區(qū)開始采用規(guī)定兩個(gè)或兩個(gè)以上連結(jié)點(diǎn)的系屬公式，有 23 個(gè)國家和地區(qū)的立法例都屬于這種情況。

　　遺囑法律選擇方法自“簡單”走向“復(fù)雜”，其目的是多種多樣的: 有的方法賦予遺囑人選擇法律的權(quán)利，有利于保障遺囑人的遺囑自由; 有的方法規(guī)定兩個(gè)或者兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)，增加連結(jié)點(diǎn)的可能性，簡單有效地軟化了傳統(tǒng)遺囑沖突規(guī)范; ③還有的方法可以矯正不當(dāng)?shù)姆蛇x擇。不論是出于何種目的，多種法律選擇方法并存的局面有利于改變傳統(tǒng)遺囑法律選擇方法的機(jī)械性、僵固性和盲目性。法院為處理案件和解決爭議，才會(huì)去適用沖突規(guī)范指引法律的選擇，這一過程具有正當(dāng)性和合理性，而不是毫無目的。因此，法院不僅要考慮適用沖突規(guī)范本身的效果，還要考慮法律選擇對(duì)爭議的解決和案件結(jié)果產(chǎn)生的影響。正因?yàn)槿绱耍瑐鹘y(tǒng)的遺囑沖突規(guī)范才會(huì)被不斷地批判和改造，以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，多樣化的遺囑法律選擇方法有助于法院更公正地、合理地解決爭議。①

　　二、涉外遺囑法律選擇方法之彈性化

　　構(gòu)建彈性的規(guī)則和方法是現(xiàn)代國際私法必不可少的因素。② 在當(dāng)代遺囑沖突法中，對(duì)意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用，改變了傳統(tǒng)遺囑沖突規(guī)范對(duì)連結(jié)點(diǎn)的采用，僵硬的客觀連結(jié)點(diǎn)逐漸被靈活的主觀連結(jié)點(diǎn)所取代。③

　　意思自治原則牢固地嵌入到與合同義務(wù)和商業(yè)事項(xiàng)有關(guān)的國際私法規(guī)則中，④開啟了合同沖突規(guī)范由僵固封閉向靈活開放轉(zhuǎn)變的步伐，遺囑領(lǐng)域也逐漸采用靈活的、開放的連結(jié)點(diǎn)。遺囑繼承的核心理念是遺囑自由，梅迪庫把立遺囑的自由歸結(jié)為私法自治，即，意思自治，是指遺囑人根據(jù)其自身的意志形成的關(guān)于法律關(guān)系的原則。⑤ 現(xiàn)代社會(huì)普遍承認(rèn)遺囑自由，賦予當(dāng)事人處分遺產(chǎn)的自由，當(dāng)然也要給予其選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，否則仍然會(huì)違背當(dāng)事人真正的意愿。法國學(xué)者杜摩林提出了國際私法的意思自治原則，他認(rèn)為合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)受合同當(dāng)事人選擇的習(xí)慣法支配，這種方式應(yīng)該是明示的，但如果缺乏明確的選擇，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人選擇法律的意思進(jìn)行推斷。⑥ 這一理論后經(jīng)荷蘭學(xué)者胡伯、德國學(xué)者薩維尼、美國學(xué)者斯托里、意大利學(xué)者孟西尼發(fā)展完善，逐漸成為國際私法的基本原則。

　　合同領(lǐng)域首先確立了當(dāng)事人意思自治原則，該原則如今已經(jīng)被擴(kuò)張適用于侵權(quán)、婚姻家庭以及繼承等領(lǐng)域。1989 年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》允許遺囑人在生前指定準(zhǔn)據(jù)法，但只允許在遺囑人的國籍國法與住所地法之間進(jìn)行選擇。2012 年《歐盟繼承條例》第 22 條規(guī)定遺囑人可以選擇其作出選擇時(shí)或死亡時(shí)的國籍國法調(diào)整繼承整體。此外，1987 年《瑞士國際私法典》、1999 年《白俄羅斯民法 典》、2002 年《摩爾多瓦共和國民法典》、 2004 年《比利時(shí)國際私法典》以及 2014 年《多米尼加國際私法》等國際私法典中都有有限地引入了意思自治原則。

　　最密切聯(lián)系原則的適用是遺囑法律選擇方法彈性化發(fā)展的另一個(gè)表現(xiàn)，在某種程度上，對(duì)這一方法的適用代表了法律選擇的現(xiàn)代化程度。⑦ 依據(jù)這一原則選擇遺囑準(zhǔn)據(jù)法的方式也是對(duì)沖突規(guī)范的軟化處理，根據(jù)最密切聯(lián)系原則決定遺囑的法律選擇是以主觀連接點(diǎn)取代客觀連接點(diǎn)，改變了許多堅(jiān)持國籍國主義的國家的態(tài)度，有助于增強(qiáng)法律選擇的靈活性。1989 年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》規(guī)定，在遺囑人死亡時(shí)的慣常居所地國同時(shí)是其國籍國或者居住時(shí)間不少于 5 年時(shí)，才能適用慣常居所地法。遺囑人在死亡時(shí)如果與其國籍國有更密切聯(lián)系，則適用其國籍國法。慣常居所地實(shí)際上只能在很嚴(yán)格的條件下才能被適用。

　　受該公約的影響，其他國家和地區(qū)也開始引入最密切聯(lián)系原則。例如，2011 年《荷蘭民法典》( 第 10 卷) 第 145 條規(guī)定有關(guān)繼承的沖突法規(guī)則依 1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》確定。① 根據(jù)這條規(guī)定，荷蘭法院在選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)也要考慮最密切聯(lián)系地法律的適用。2012 年《歐盟繼承條例》借鑒了海牙國際私法會(huì)議的規(guī)定，在其序言第 23 段中指出: 選擇“慣常居所地”作為基本連結(jié)點(diǎn)是考慮到歐盟內(nèi)部人員的流動(dòng)性，在確定慣常居所地時(shí) “應(yīng)當(dāng)全面評(píng)估遺囑人死亡前幾年與死亡時(shí)的生活環(huán)境，考慮所有有關(guān)的事實(shí)因素，尤其是遺囑人出現(xiàn)在相關(guān)國家的持續(xù)時(shí)間、規(guī)律、條件和原因。”據(jù)此確定的慣常居所地應(yīng)與該國有緊密而穩(wěn)定的聯(lián)系。除了最密切聯(lián)系地的判斷外，依最密切聯(lián)系原則增加法律選擇的靈活性還體現(xiàn)在對(duì)例外條款的采用。

　　三、涉外遺囑法律選擇方法之趨同化

　　20 個(gè)世紀(jì) 60 年代以來，海牙國際私法會(huì)議一直致力于促進(jìn)繼承和遺囑沖突法的統(tǒng)一化發(fā)展，以其為中心，世界各國都紛紛制定或修改本國的沖突法規(guī)則，整體上，國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)發(fā)展得較為活躍。② 荷蘭于 2011 年 5 月 19 日頒布了《荷蘭民法典》( 第 10 卷) 全文，其中第 12 編共 8 條( 第 145 條 ～ 第 152 條) 規(guī)定了涉外遺囑的沖突法規(guī)則。阿根廷 曾 在 1974 年 頒 布《阿根廷國際私法 ( 草案) 》，共 4 個(gè)條文( 第 30 條 ～ 第 33 條) 涉及涉外遺囑的法律選擇問題。2014 年 10 月 1 日，阿根廷通過了《阿根廷民商法典》，較草案內(nèi)容更為豐富，對(duì)繼承準(zhǔn)據(jù)法、遺囑形式、遺囑能力等事項(xiàng)都有規(guī)定。德國、波蘭、阿爾及利亞、羅馬尼亞、韓國等國也修改了既有的遺囑沖突法。國際公約和各國國內(nèi)關(guān)于遺囑的法律選擇規(guī)則有較大變化，涉外遺囑法律選擇方法呈現(xiàn)趨同化的發(fā)展趨勢。

　　( 一) 趨同化的背景

　　誠如約瑟夫·斯托雷( Joseph Story) 所言，許多法律都必然只適宜存在于一國領(lǐng)域之內(nèi)，完全不適于被移植到另一個(gè)國家的制度和習(xí)慣之上，要讓其他國家執(zhí)行與本國的道德觀、正義觀、利益或政體不相容的法律、制度或習(xí)慣，存在極大困難。③ 關(guān)于遺囑的沖突法規(guī)則最先規(guī)定在各國的國內(nèi)法當(dāng)中，各國可以采用自己認(rèn)為合適的法律選擇方法決定遺囑準(zhǔn)據(jù)法，其他國家也無法干涉。但如果各國選擇遺囑法律的方法不同，關(guān)于遺囑的法律選擇規(guī)則存在較大差異，則涉外遺囑案件勢必會(huì)變得極為復(fù)雜。在這種情況下，不可避免地會(huì)產(chǎn)生挑選法院的現(xiàn)象，涉外遺囑案件的當(dāng)事人會(huì)選擇對(duì)自己有利的法院提起訴訟，從而可能導(dǎo)致不公正的結(jié)果。因此，國際社會(huì)一直致力于統(tǒng)一繼承和遺囑沖突法。海牙國際私法會(huì)議、歐盟都作出充分的努力，通過締結(jié)公約和頒布條例的方式促進(jìn)遺囑法律選擇方法的趨同化發(fā)展，目前，已經(jīng)取得了一定的成就。以下公約和條例都起到了促進(jìn)遺囑法律選擇方法趨同化發(fā)展的作用。

　　1. 1889 年《蒙得維的亞條約》。1888 年 8 月至 1889 年 2 月，由阿根廷及烏拉圭兩國發(fā)起的南美國際私法會(huì)議在烏拉圭首都蒙得維的亞舉行。參加國有阿根廷、玻利維亞、巴西、智利、巴拉圭、秘魯、烏拉圭。為了保護(hù)南美國家利益，會(huì)議特別強(qiáng)調(diào)住所地法主義。會(huì)議簽訂了 9 個(gè)條約，④與繼承準(zhǔn)據(jù)法有關(guān)的是《國際民法條約》。⑤ 該條約第 44 條第1 款和第 45 條①都適用同一制，并在法律適用上采用遺產(chǎn)所在地法。那時(shí)，拉丁美洲國家新近從殖民主義制度下解放出來，它們?cè)趪H私法上采用屬地原則作為保衛(wèi)其主權(quán)的一種方法。②

　　2. 1928 年《布斯塔曼特法典》。1928 年第 6 屆泛美會(huì)議總結(jié)南美國際私法立法經(jīng)驗(yàn)，通過了《布斯塔曼特法典》，于 1928 年 11 月 25 日生效，批準(zhǔn)該法典的國家有 15 個(gè)拉丁美洲國家。③ 該法典第 144 條規(guī)定: “法定繼承和遺囑繼承，包括繼承順序、繼承權(quán)利的數(shù)量及其規(guī)定的內(nèi)在效力，不論遺產(chǎn)的性質(zhì)及其所在地，均受權(quán)利所由此產(chǎn)生的人的屬人法支配，但下面另有規(guī)定者不在此限。”《布斯塔曼特法典》采取了同一制。但是因?yàn)槔∶乐迖以趯偃朔▎栴}上產(chǎn)生了分歧，究竟是以住所還是國籍作為規(guī)定屬人法的標(biāo)準(zhǔn)，按照《布斯塔曼特法典》第 7 條，由各締約國自行決定。

　　3. 1934 年《北歐國家繼承和遺產(chǎn)管理公約》。就遺產(chǎn)繼承來說，瑞典、芬蘭、丹麥、挪威和冰島這五個(gè)國家不僅在實(shí)體法上有很大的差異，而且它們的國際私法體系也分為兩類: 瑞典、芬蘭依循“國籍國法主義”，而丹麥、挪威和冰島卻采用“住所地法主義”。隨著這些國家人民之間的往來日益增多，遺囑人具有這些國家中一國的國籍而死亡時(shí)，其住所卻在另一國或其遺產(chǎn)分散在幾個(gè)國家的情況時(shí)常發(fā)生。所以，這些國家強(qiáng)烈地感覺到有必要在北歐國家之間進(jìn)行關(guān)于遺產(chǎn)繼承的國際私法的地區(qū)性統(tǒng)一，努力的成果是這五個(gè)國家締結(jié)了該公約，公約也采用了同一制。

　　4. 1961 年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》。 1960 年海牙國際私法會(huì)議通過了《遺囑處分方式法律沖突公約》的文本，1961 年 10 月 5 日簽訂了該公約，公約于 1964 年 1 月 5 日生效。《遺囑處分方式法津沖突公約》第 1 條第 1 款共羅列了 7 個(gè)適用于動(dòng)產(chǎn)遺囑方式的連結(jié)點(diǎn)，最大限度地保證了遺囑形式的有效，尊重立遺囑人的意愿。《遺囑處分方式法津沖突公約》就不動(dòng)產(chǎn)遺囑的形式增加一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)所在地法，就不動(dòng)產(chǎn)遺囑的形式而言，只要符合以上任何一個(gè)法律，即為有效。④ 《遺囑處分方式法津沖突公約》充分反映了世界各國遺囑形式法律選擇規(guī)則的發(fā)展趨勢，成為參加國較多的海牙國際私法公約之一。⑤

　　5. 1969 年《比盧荷公約》。比利時(shí)、盧森堡、荷蘭三國于 1951 年簽訂了統(tǒng)一各國國際私法的公約，但是 1951 年的公約只得到了盧森堡的批準(zhǔn)。所以， 1968 年 5 月 26 日，三國司法部長設(shè)置了一個(gè)特別委員會(huì)，對(duì) 1951 年的文本加以修改。1969 年 7 月 3 日，三國簽署了新的公約，關(guān)于繼承的國際私法規(guī)則包含在第 9 條和第 10 條中。根據(jù)第 9 條“遺產(chǎn)繼承，就指定繼承權(quán)利人、他們的應(yīng)繼份、特留份以及返還預(yù)贈(zèng)財(cái)產(chǎn)來說，應(yīng)受遺囑人死亡時(shí)本國法的支配”之規(guī)定，條約采同一制。但實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn)，因?yàn)楸壤麜r(shí)和盧森堡的判例都堅(jiān)持采用區(qū)別制，荷蘭卻采用同一制，以遺囑人的國籍作為連結(jié)點(diǎn)。

　　6. 1988 年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》。 1984 年海牙國際私法會(huì)議提出將制定《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》，1988 年 10 月通過了公約文本。公約共 5 章 31 條，其中第 2 章“準(zhǔn)據(jù)法”乃公約的核心部分。第 5 條第 1 款規(guī)定: “當(dāng)事人可以指定某一特定國家的法律支配其全部遺產(chǎn)( the whole of his estate) 的繼承……”，第 7 條第 1 款規(guī)定: “……根據(jù)第 3 條和第 5 條第 1 款應(yīng)適用的法律支配遺囑人的全部財(cái)產(chǎn)，無論這些財(cái)產(chǎn)位于何處。”《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》首次統(tǒng)一了繼承的法律選擇規(guī)則，采取同一制作為一般原則。

　　7. 2012 年《歐盟繼承條例》。2004 年 5 月，歐盟理事會(huì)在布魯塞爾舉行了專家會(huì)議，討論了繼承的準(zhǔn)據(jù)法與準(zhǔn)據(jù)法的選擇、管轄權(quán)、與繼承有關(guān)的判決的承認(rèn)和執(zhí)行以及歐洲繼承證書四項(xiàng)議題，于 2005 年 3 月 1 日發(fā)布了《繼承與遺囑綠皮書》( 以下簡稱綠皮書) 。① 綠皮書初步提出了要制定條例以規(guī)范涉外繼承的管轄權(quán)、法律適用、判決的承認(rèn)和執(zhí)行以及歐洲繼承證書等問題。在綠皮書發(fā)布之后，歐盟內(nèi)出現(xiàn)了一些反饋意見。歐洲議會(huì)、②歐洲經(jīng)濟(jì)和社會(huì)委員會(huì)③這兩個(gè)機(jī)構(gòu)認(rèn)為綠皮書是“激進(jìn)的”( ambitious) ，但對(duì)歐盟單一市場是“恰當(dāng)?shù)?rdquo; ( pertinent) 和“至關(guān)重要的”( vital) ，并且提出了“基礎(chǔ)的”( fundamental) 和“迫切的”( pressing) 問題。不少公眾質(zhì)疑綠皮書的效力，指責(zé)其并沒有解決真正的問題，歐盟應(yīng)當(dāng)提出更具體的立法草案。綠皮書最重要的貢獻(xiàn)在于首次將繼承的沖突法規(guī)則納入考慮范圍，并花費(fèi)大量篇幅研究分析。盡管還存在一些突出的問題需要解決，但綠皮書無疑是一個(gè)雄心勃勃的計(jì)劃，它將至今為止需要解決的問題提出來，試圖促成不同繼承法律之間的融合，為統(tǒng)一繼承領(lǐng)域某些方面的法律規(guī)則提供了指引。④ 在綠皮書的推動(dòng)下，2012 年 7 月 4 日歐盟頒布了《歐盟繼承條例》。在《歐盟繼承條例》中: 第 21 條第 1 款規(guī)定了“繼承整體”( succession as a whole) 受“遺囑人死亡時(shí)的慣常居所地法”調(diào)整，采用同一制，奠定了歐盟繼承法律選擇的基礎(chǔ); 第 22 條也規(guī)定遺囑人可以選擇的法律調(diào)整的是“繼承整體”; 第 23 條在關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法范圍的規(guī)定中再次強(qiáng)調(diào)“繼承整體”，并明確了繼承整體的內(nèi)涵。

　　( 二) 趨同化的表現(xiàn)

　　以涉外遺囑形式為例分析法律選擇方法的趨同化。早期關(guān)于涉外遺囑形式的法律選擇規(guī)則較為單一，主要受“遺囑行為地法”和“屬人法”調(diào)整。受古羅馬“場所支配行為”這一法律古諺的影響，早在創(chuàng)立法則區(qū)別說時(shí)，巴托魯斯就主張遺囑的成立要件受立囑地法支配。此后，有學(xué)者主張遺囑形式受遺囑人的屬人法調(diào)整。這種觀點(diǎn)具有一定的合理性，因?yàn)檫z囑制度本身就是兼具人身性和財(cái)產(chǎn)性的制度，遺囑人以遺囑方式處分財(cái)產(chǎn)不是純財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，因此應(yīng)適用遺囑人的屬人法。比如，泰國規(guī)定，依遺囑人的國籍國法或遺囑地法確定遺囑方式的準(zhǔn)據(jù)法。⑤ 除了泰國之外，埃及、捷克斯洛伐克、波蘭和約旦都曾經(jīng)作出類似規(guī)定。⑥ 奧地利、瑞典也有這類規(guī)定，法國法依判例的解釋也有相同的趨向。⑦

　　這種傳統(tǒng)的、單一的法律選擇方法不符合法律選擇方法的發(fā)展趨勢，很容易使遺囑形式陷入無效的狀況。遺囑作為一種單方法律行為，畢竟和一般的法律行為有很大的區(qū)別，更何況立遺囑人處分的遺產(chǎn)也可能位于幾個(gè)國家境內(nèi)，因此，對(duì)于遺囑形式的準(zhǔn)據(jù)法選擇，當(dāng)今的發(fā)展趨勢是走向?qū)挿夯蜢`活。⑧ 波蘭于 2011 年修改了國際私法典，關(guān)于遺囑形式的法律選擇方法已經(jīng)被修改完善，采用現(xiàn)代遺囑形式的法律選擇方法。隨著傳統(tǒng)遺囑沖突規(guī)范的弊端被不斷暴露，一些學(xué)者主張?jiān)谶z囑沖突法中引入意思自治原則，即允許遺囑人選擇遺囑準(zhǔn)據(jù)法。這種主張存在一定的合理性，因?yàn)檫z囑自由一直是遺囑實(shí)體法的重要原則，遺囑沖突法中也應(yīng)當(dāng)保障遺囑人的自由，賦予遺囑人一定的法律選擇的自由。

　　關(guān)于遺囑形式，各國一般都規(guī)定多種法律選擇方法。海牙國際私法會(huì)議作出了巨大努力，1961 年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》第 1 條采用無條件選擇性適用的沖突規(guī)范，法院可以選擇任一法律調(diào)整遺囑形式的效力，遺囑形式一般不會(huì)無效。《遺囑處分方式法律沖突公約》第 1 條就不動(dòng)產(chǎn)遺囑形式的法律選擇增加了“不動(dòng)產(chǎn)所在地”這一連結(jié)點(diǎn)，關(guān)于涉外遺囑形式的法律選擇就形成了同一制與區(qū)別制這兩種體制，①體現(xiàn)了對(duì)分割方法的運(yùn)用。② 由于許多國家，如法國、日本、德國、奧地利、瑞士、比利時(shí)、荷蘭、波蘭、匈牙利、英國以及美國等國家先后批準(zhǔn)了該公約，并在國內(nèi)立法中反映了該公約的內(nèi)容，使得遺囑法律選擇方法表現(xiàn)出較為強(qiáng)勁的趨同化發(fā)展趨勢。③

　　英國、南非、美國和加拿大的國內(nèi)立法活動(dòng)也反映了這種發(fā)展趨勢。傳統(tǒng)英國普通法要求動(dòng)產(chǎn)遺囑形式僅依遺囑人死亡時(shí)的住所地法，不動(dòng)產(chǎn)遺囑形式適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，這種硬性規(guī)定存在諸多缺點(diǎn)。英國于 1963 年頒布新的《遺囑法》，根據(jù)該法第 1 條和第 2 條第 2 款的規(guī)定，遺囑形式只要符合以下任何一個(gè)法律，即為有效: 遺囑訂立地、遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的住所地、慣常居所地或國籍國的現(xiàn)行國內(nèi)法; 在處分不動(dòng)產(chǎn)遺囑時(shí)，如果該遺囑的作成形式符合不動(dòng)產(chǎn)所在地國的現(xiàn)行國內(nèi)法，亦被視為有效。南非的遺囑繼承制度深受羅馬法的影響，亦在一定程度上受英國法的影響。因此，傳統(tǒng)南非普通法有關(guān)涉外遺囑形式的法律適用規(guī)則也較為嚴(yán)苛，南非也制定了新的遺囑法，南非《遺囑法》第 3 條第 1 款( a) 項(xiàng)對(duì)遺囑形式的法律選擇采取了靈活和寬松的規(guī)定。④

　　傳統(tǒng)美國普通法也要求處分不動(dòng)產(chǎn)的遺囑形式必須符合不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律，在不動(dòng)產(chǎn)分布于多個(gè)國家或州時(shí)，適用該規(guī)則就很不方便。1969 年美國《統(tǒng)一遺囑檢驗(yàn)法典》的頒布改變了這種僵化的規(guī)定，據(jù)該法典規(guī)定，書面遺囑的作成，如果符合法典中規(guī)定的方式、遺囑作成地的法律、遺囑作成時(shí)或遺囑人死亡時(shí)的住所地法、居所地法或國籍國法，則為有效。⑤ 在加拿大，從普通法的角度，如果一項(xiàng)遺囑的訂立符合遺囑人死亡時(shí)住所地法的規(guī)定，則該遺囑在形式上即是有效的，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)遺囑的形式有效性問題則適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。但安大略省 1990 年《繼承法改革條例》( Succession Law Reform Act 1990) 第 37 條第 1 款規(guī)定，遺囑形式只要符合遺囑訂立地法、遺囑人立遺囑時(shí)的住所地法或慣常居所地法、遺囑人立遺囑時(shí)的國籍國法，即為有效。⑥

　　現(xiàn)代社會(huì)，由于工作、生活以及旅游等活動(dòng)的頻繁發(fā)生，實(shí)際上使得遺囑人在何地立遺囑具有不確定性，在偶然的情況下，要求遺囑人的遺囑完全符合遺囑行為地法、國籍國法或者住所地法似乎是過高的要求，容易使遺囑形式陷入無效的境地。有時(shí)候遺囑人并不會(huì)在住所地或國籍國立遺囑，遺囑人有可能在任何地方立遺囑，如果僅僅因?yàn)檫z囑形式不符合其住所地法或國籍國法就被宣布無效，則遺囑無效的可能性極大，不利于保障遺囑人的意 愿。以選擇性沖突規(guī)范指引涉外遺囑形式準(zhǔn)據(jù)法的選擇，目前為越來越多的國家所接納。除遺囑行為地、國籍和住所地之外，其他與遺囑形式相關(guān)的連結(jié)點(diǎn)也被采用。

　　結(jié) 語

　　各國的法律傳統(tǒng)、歷史文化以及繼承習(xí)慣存在較大差異，遺囑法律沖突一直存在。早期，關(guān)于涉外遺囑的法律選擇規(guī)則一般都極為概括，依靠某一種連結(jié)點(diǎn)來選擇法律，越來越受到人們的批判。隨著國際交往逐漸密切和人員流動(dòng)愈發(fā)頻繁，涉外遺囑糾紛數(shù)量持續(xù)增加，傳統(tǒng)的涉外遺囑法律選擇方法被不斷改造，逐漸形成了對(duì)遺囑沖突規(guī)范的軟化處理趨勢，新的遺囑法律選擇方法不斷出現(xiàn)。遺囑法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了激進(jìn)的方法論變革，各國通過變革連結(jié)點(diǎn)的方式軟化遺囑沖突規(guī)范，法律選擇方法由“簡單”向“復(fù)雜”方向發(fā)展，傳統(tǒng)的客觀連結(jié)點(diǎn)逐漸被主觀連結(jié)點(diǎn)取代，呈現(xiàn)多種法律選擇方法并存的局面。