探究政府和社會資本合作關系的經濟法調整

　　在我國大力推廣政府和社會資本合作(PPP)模式的當下，PPP模式運行實踐走在了前面，而立法和法理研究相對滯后，這給PPP模式在我國推廣和健康發展帶來不利的影響。本文對PPP模式形成的社會關系之法律調整，擬從經濟法學的理論上進行初步的分析。

　　《中國集體經濟》雜志高舉鄧小平理論、“三個代表”重要思想偉大旗幟，深入貫徹落實科學發展觀，指導企業深入改革、擴大開放、與時俱進，實現可持續發展。

　　一、政府和社會資本合作(PPP)模式在我國的推廣

　　PPP模式是政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本方建立的以利益共享、風險分擔為特征的長期經濟合作關系。它以基礎設施、公用事業、生態環境建設等領域為依托，吸收社會資本投資，整合公私合作資源，有效滿足基礎設施建設與公共服務需要。PPP模式的實踐出現得較早，其作為概念被采用是在1992年的英國，隨后在西方主要國家包括歐盟等重要區域性組織中廣泛運用。

　　自1995年對外貿易經濟合作部(2003年并入新組建的商務部)發布《關于以BOT方式吸引外商投資有關問題的通知》以來，廣義的PPP模式經過20年的實踐，特別是2014年9月21日《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》(國發〔2014〕43號)提出推廣使用PPP模式后，各地因地制宜運用PPP模式，鼓勵社會資本通過特許經營等方式，參與城市基礎設施等有一定收益的公益性事業投資和運營，得到較大發展。隨著PPP模式推廣和實踐，國務院和相關部委也出臺了一批指導和規范的行政法規及政府規章。例如，2014年9月23日，為了拓寬城鎮化建設融資渠道、促進政府職能加快轉變、完善財政投入及管理方式，財政部發布了《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財金〔2014〕76號)要求大力推廣PPP模式;2014年11月16日，國務院為推進經濟結構戰略性調整，加強薄弱環節建設，促進經濟持續健康發展，迫切需要在公共服務、資源環境、生態建設、基礎設施等重點領域進一步創新投融資機制，充分發揮社會資本特別是民間資本的積極作用，出臺《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發〔2014〕60號);2014年11月29日，為保證政府和社會資本合作項目實施質量，規范項目識別、準備、采購、執行、移交各環節操作流程，財政部印發《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》;2014年12月2日，為貫徹落實《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發〔2014〕60號)有關要求，鼓勵和引導社會投資，增強公共產品供給能力，促進調結構、補短板、惠民生，發改委印發《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》;為適應大力推廣PPP模式的需要，2015年3月1日起施行新修訂的《政府采購法實施條例》;2015年8月17日發改委印發《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》。在2016年11月4日制定并于同年11月27日公布的《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》中，提出要“加強政府和社會資本合作項目的規范管理”，“各地可以根據當地實際及項目特點，積極探索、大膽創新，通過建立合理的‘使用者付費’機制等方式，增強吸引社會資本能力，并靈活運用多種PPP模式，切實提高項目運作效率”，“強化政府和社會資本合作的政策保障”，“落實各級政府及有關部門嚴格兌現向社會及行政相對人依法作出的政策承諾”。這些規范PPP模式行為、調整政府和社會資本合作關系的法律規范主要納入哪個法律部門，目前存在較大爭議;主張不同，價值理念取向不同，對PPP模式的引領和發展的影響是很大的。而這些爭議，只有通過充分的討論才能解決。本文主張，政府和社會資本合作關系主要應由經濟法調整。

　　二、PPP模式治理與我國經濟法本質特征的適配性

　　(一)中國經濟法具有經濟性和社會性等特征

　　PPP模式下的政府和社會資本合作關系與我國經濟法的本質特征和調整對象具有天然的內在一致性。為了說明這種天然的內在一致性，必須明確認識我國經濟法的本質特征。現代經濟法肇始于20世紀初的德國。我國雖然在20世紀30年代就有學者研究和在當時的法學期刊發表經濟法學術論文，但是現代經濟法和經濟法理論的發展直到改革開放以后才逐步繁榮起來。目前，經濟法已成為我國社會主義法律體系中的獨立法律部門。作為獨立法律部門的經濟法，其產生和發展的客觀基礎是：市場機制與國家宏觀調控的耦合;社會公共經濟的發展;國家經濟職能作用的發揮;國家對經濟關系法律調整模式的重大轉換等。市場經濟發展的歷程告訴我們，經濟法的孕育與發展是現代市場經濟發展和法治社會要求的必然結果。“經濟法是現代市場經濟的產物，只有在現代市場經濟時期才可能有現代經濟法。”

　　現代經濟法的本質特征突出表現為經濟性、社會性、公法私法包容性和規制性等方面：第一，經濟法具有經濟性。從其名稱看，亦表明了經濟法具有經濟性，這是不言而喻的，因為經濟法調整的對象發生在直接物質生產與再生產領域，并具有經濟目的性。從經濟法反映經濟規律、更多地運用法律化的經濟手段作用于市場經濟領域、使國家經濟政策和措施法律化等諸多方面來看，經濟法具有突出的經濟性，這是經濟法區別于主要調整行政關系的行政法的最根本不同之處。

　　第二，經濟法具有社會性。“經濟法是維護社會整體利益的社會本位法”，“經濟法調整對象的社會公共性是它區別于其他法的調整對象的一個最根本的特征。”“經濟法調整的經濟關系的直接社會性，是它區別于民商法調整對象的基本特征。”“經濟法是經濟性與社會性的有機統一，本質在于為保障社會整體經濟利益”“經濟法所樹立的社會本位的理念促進了社會觀念的進步。”第三，經濟法具有公法和私法的包容性。從經濟法的法律規范構成看，它既有公法法律規范和強制性法律規范，又有私法法律規范和任意性法律規范。例如，作為經濟法主要制度的金融法，既有如強制信息披露的金融監管法律規范，也有金融商品交易規則反映任意性法律規范，所以“經濟法是公法私法兼容的復合法。”經濟法不是只體現國家意志和公共利益、單純干預和管理經濟的公法，更不是只立足于單個自然人或企業利益的私法，它是對兩者進行平衡協調的綜合性新型法。

　　第四，經濟法具有規制性。“所謂經濟法的規制性，是指在調整的目標和手段方面，經濟法所具有的把積極的鼓勵、促進與消極的限制、禁止相結合的特性。”它體現的是一種高層次的綜合，并非只是狹義上的“管制”或“強制”。在經濟法領域，需要在轉變傳統法律觀念的基礎上，從廣義上來理解規制。如同經濟性一樣，規制性在經濟法體系中的市場規制法和宏觀調控法方面都體現得很明顯。在經濟法的各個子部門法中，都存在著大量的“促進型”規范，如旨在鼓勵、促進市場主體發展的各類優惠措施、適用除外制度等，它們與大量的限制、禁止性規范協調并用，使經濟法的規制性體現得尤為突出。不僅市場規制法具有突出的規制性，從宏觀調控法在法律化的經濟手段的運用方面看，也有著非常突出的規制性。隨著現代市場經濟的發展，經濟關系復雜多變、相互聯結、相互滲透，產生了對經濟關系進行綜合治理、系統調整的客觀要求，經濟法正反映了經濟關系分化和綜合這兩種發展趨勢要求。

　　(二)政府和社會資本合作關系是經濟關系

　　PPP模式中政府方和社會資本方之間的合作主要有三大類社會關系：一是基礎交易關系，主要涉及商務層面事宜，包括項目建設相關合同關系、項目運營關系和供應合同及產品銷售合同關系等社會關系。很明顯這類基礎交易關系是經濟關系或經營管理關系，而不是行政關系。二是融資關系，處理這類關系主要解決資金安排、資本層面事宜，包括股東間協議等，主要涉及合作方作為股東在公司層面的權利與義務及決策機制，也涉及SPV在融資方面的相關事宜，這類關系其實是金融關系，而不是行政關系。三是特許權合同關系，是PPP模式中重要的經營管理關系，具有協調性質，是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的前提。PPP模式作為一種經濟模式，從政府方和社會資本方之間的合作產生的三大類社會關系看，都屬于經濟關系而不是行政關系。基于政府方和社會資本方之間的合作關系是經濟關系，所以因PPP模式而形成的經濟合作關系應當主要由經濟法調整。

　　(三)PPP模式適用范圍在經濟法調整范圍之中

　　根據《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資〔2014〕2724號)，我國推廣的PPP模式主要適用于政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類項目。燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設施，醫療、旅游、教育培訓、健康養老等公共服務項目，以及水利、資源環境和生態保護等項目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城鎮化試點項目，應優先考慮采用PPP模式建設。從上述列舉之項目看，政府和社會資本合作模式所產生的實際上是政府提供公共產品服務的范圍，而這正是經濟法體系中的發展規劃法、預算法、政府投資法、政府采購法和金融法的適用范圍。

　　(四)PPP模式充分體現經濟法公私融合性特征

　　如前所述，經濟法具有公法和私法的包容性。從經濟法的法律規范構成看，它既有公法強制性法律規范，又有私法任意性法律規范。在認識我國現有PPP模式法律規范性質問題上，筆者認為，必須從整體上考察現行調整PPP模式的法律規范體系，它一方面體現出私法公法化的特點，私法在維護私人利益的前提下進入了公共建設領域，客觀要求私主體應在保障公共利益、符合規則要求的原則下實現私人利益，就特許經營合同而言，它兼具公法與私法之屬性，在公法和私法雙重調整之下在政府權力與私人權利之間尋求到契合點;另一方面又表現出公法私法化的特點，例如，特許經營合同作為政府規范公共基礎設施和公用事業合作活動的基本形式，是契約精神在公法領域滲透的結果。政府及公共部門與社會資本方的私主體部門之間的公共服務合作關系，既反映了平等主體之間的經濟關系，又反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場的監管者之間的管理與被管理關系，實屬兼具公法和私法性質的混合關系，雙方當事人應同時受到公法和私法原則約束。這正好符合經濟法的公法和私法相包容的特性。

　　三、依經濟法價值理念與原則完善PPP模式制度

　　以經濟法調整PPP模式，就必須以經濟法的價值理念與原則，完善現有PPP模式法律制度。特別是以經濟法的社會本位原則和平衡協調原則指導PPP模式立法。所謂社會本位原則是要求一切經濟法主體，在參與經濟關系的過程中，必須維護社會整體利益或公共利益，盡社會責任。所謂平衡協調原則是基于經濟法的社會性和公私交融特性產生的，是指經濟法的立法和執法要從國民經濟協調發展和社會公共利益出發，來協調不同利益主體的行為，平衡主體間的利益關系，實現社會發展和私人利益二者統一。以經濟法的社會本位原則和平衡協調原則指導我國PPP模式立法，可從以下幾個方面展開：

　　第一，解決PPP模式規范性文件沖突問題。目前我國PPP模式采用的依據多為部委規章或地方性法規，這些規范性文件并不統一，例如，國家發改委《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》、建設部《市政公用事業特許經營管理辦法》和《北京市城市基礎設施特許經營條例》等，使得各級地方政府，重復地對項目進行鑒別、審批流程。對公用事業特許經營管理規定需要協調一致的法律支持。因此，要完善PPP模式制度，必須解決現有規范性文件互相重疊、規定自相沖突的問題，修正、清理好現行法規規范體系。再由全國人大制定《政府和社會資本合作法》，以此統帥PPP模式規范性文件體系。

　　第二，統一“政府和社會資本合作項目格式合同通用范本”。目前，有財政部發布《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》，有國家發改委印發的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》，還有地方各級政府發布的“政府和社會資本合作項目合同指南”等。雖然《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發〔2014〕60號)公布后有關PPP模式制度得到了一定的統一，但仍有規則不一的規定，給實際操作與執行造成困難。建議國務院批準國家發改委、財政部等相關部委聯合制定統一的“政府和社會資本合作項目格式合同通用文本”。

　　第三，完善有關規范PPP模式的具體制度。例如，特許經營合同制度、PPP項目評估制度、項目風險防控制度、公共部門對項目運營行為的監管和信息披露制度等。

　　第四，修改有關涉及規范PPP模式法律。例如，物權法、預算法、政府采購法和招標投標法等。