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民法典視域下“通知—反通知”規(guī)則的解釋與完善

來源: 樹人論文網(wǎng)發(fā)表時間:2021-05-13
簡要:摘 要:通知反通知規(guī)則是我國治理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的重要民法手段,但其在適用中出現(xiàn)了諸如通知人濫發(fā)通知、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逃避事先審查義務(wù)、反通知機制被架空等問題,嚴重制約了我國

  摘 要:“通知—反通知”規(guī)則是我國治理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的重要民法手段,但其在適用中出現(xiàn)了諸如通知人濫發(fā)通知、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逃避事先審查義務(wù)、反通知機制被架空等問題,嚴重制約了我國互聯(lián)網(wǎng)法治的發(fā)展?,F(xiàn)行法律對該機制規(guī)定不夠明晰且缺乏合理的解釋是導(dǎo)致這類問題的主要原因,因此,有關(guān)立法需明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知作實質(zhì)審查、對反通知作形式審查,并依據(jù)行為人主觀狀態(tài)劃分其錯誤通知責任,進一步解釋與完善“通知—反通知”規(guī)則,對于處理通知與反通知的時限問題則需要司法機關(guān)結(jié)合個案彈性判斷,以促進其更好適用于社會生活與司法實踐,維護相關(guān)主體間的利益平衡,推進我國社會治理能力現(xiàn)代化。

民法典視域下“通知—反通知”規(guī)則的解釋與完善

  本文源自趙子誠, 宜賓學院學報 發(fā)表時間:2021-05-12《宜賓學院學報》雜志,于1979年經(jīng)國家新聞出版總署批準正式創(chuàng)刊,CN:51-1630/Z,本刊在國內(nèi)外有廣泛的覆蓋面,題材新穎,信息量大、時效性強的特點,其中主要欄目有:法學研究、網(wǎng)絡(luò)傳播研究、教育學研究等。

  關(guān)鍵詞:通知;反通知;民法典;網(wǎng)絡(luò)侵權(quán);利益平衡

  互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及與不斷革新為人們的生活帶來了日新月異的變化,但面對日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象,處于網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中的各主體時常面臨利益失衡的威脅。對此,我國于 2000 年移植美國避風港原則,通過設(shè)立“通知—刪除”機制為權(quán)利人維權(quán)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責提供依據(jù)。2006 年通過的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》在“通知—刪除”機制的基礎(chǔ)上增設(shè)了“反通知—恢復(fù)”機制,意在為使用者提供抗辯與救濟的途徑。2009 年我國出臺《侵權(quán)責任法》,在法律層級吸收了避風港原則,但遺憾的是《侵權(quán)責任法》并未對“反通知—恢復(fù)”機制做出明文規(guī)定。2020 年我國出臺的《民法典》第 1 194 條至第 1 197 條進一步繼承并細化了避風港規(guī)則,至此適用整個民事領(lǐng)域的“通知—反通知”機制在法律層級得以正式確立。

  然而,學界目前對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款的研究主要側(cè)重于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者性質(zhì)的認定及其采取刪除等 “必要措施”的認定與完善上,卻忽視了“通知”與“反通知”行為本身存在的問題。因此,在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速進步、新興的商業(yè)模式與流量經(jīng)濟的發(fā)展的背景下,如何對《民法典》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款中“通知—反通知”機制進行合理解釋與完善,以有效適用實踐中新型且多樣的互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案件,維護相關(guān)主體之間的利益平衡,是亟需研究的問題。

  一、“通知—反通知”機制之適用困境

  我國現(xiàn)行立法中“通知—反通知”條款所涉及的主體包括權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。法律分別規(guī)定了這三類主體的權(quán)利、義務(wù)以及其權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)方式。但相關(guān)實證研究表明,在社會生活中,以上主體發(fā)出通知或反通知的數(shù)量和目的與立法本意相差甚遠,不僅無法達到立法初衷的效果,還造成了較大的負面影響。具體而言,“通知—反通知”機制的適用困境體現(xiàn)在以下方面:

  (一)通知機制的濫用

  1.通知人濫發(fā)通知

  《民法典》第 1 195 條大體上延續(xù)了《侵權(quán)責任法》對通知機制的規(guī)定,即當權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為時,其有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除等必要措施。這相較于復(fù)雜的訴訟程序無疑為權(quán)利人維護自身權(quán)益提供了更為高效、低成本的途徑。

  但也正是因為通知機制的簡單有效,不少通知人利用該規(guī)則濫發(fā)投訴?!?018 阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)保護年度報告》顯示,截至 2018 年底,平臺所接收到的惡意投訴數(shù)量占平臺知識產(chǎn)權(quán)投訴總量的 24%。[1] 通知人惡意利用通知機制的方式各不相同,著作權(quán)領(lǐng)域,常有人利用著作權(quán)自愿登記的原則假冒權(quán)利人取得著作權(quán)登記書,再投訴作品賣家發(fā)布的作品侵權(quán),以達到排擠競爭對手的目的;商標領(lǐng)域,部分別有用心的人惡意搶注商標后以“未生產(chǎn)”“非法銷售”等理由進行投訴,更有甚者選擇在重大銷售活動前夕向經(jīng)營平臺發(fā)送通知,對競爭對手的商譽造成致命的打擊。[2]近年來,以李某惡意搶注商標并向拜耳集團天價索賠案①為代表的“知產(chǎn)流氓”數(shù)量急劇增加,導(dǎo)致許多經(jīng)營者遭受無妄之災(zāi)。更重要的是,隨著信息技術(shù)的進步,許多大型權(quán)利人,如媒體公司、行業(yè)協(xié)會等,直接利用算法程序,自動向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺發(fā)出大量的錯誤通知,致使通知機制的濫用程度加劇。[3]

  2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逃避監(jiān)管責任

  《民法典》第 1 195 條與《侵權(quán)責任法》第 36 條相同的是,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅在接到權(quán)利人通知后,未及時采取必要措施的情形下才需承擔侵權(quán)責任。那么該條款是否當然免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的事前審查義務(wù),網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者又能否以該條款為依據(jù)為自己未盡事前審查義務(wù)免責,是值得探討的問題。

  實踐中,確有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以此為由逃避監(jiān)管責任。典型案例是韓寒、慕容雪村等作家訴百度文庫系列案②。原告韓寒訴稱,百度文庫中存在大量用戶未經(jīng)許可上傳的作品,這些作品能夠被隨意瀏覽和下載,嚴重侵害其著作權(quán)。被告百度公司則以《侵權(quán)責任法》第 36 條為依據(jù)辯稱,收到投訴通知后,百度公司及時對侵權(quán)作品進行刪除,切實履行了法定義務(wù),不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。法院認為,一般情況下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對平臺作品的確不負有事先審查和監(jiān)控的義務(wù),但涉案作品是知名作家的知名作品,百度公司卻放任用戶傳播,主觀上存在過錯,應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。法官的這段說理在實務(wù)界和學界引起了巨大爭議,不少學者認為該說理屬于毫無依據(jù)的法官造法行為。而正是由于法律規(guī)定的模糊性,為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逃避事前監(jiān)管責任提供契機,也為司法審判帶來法律適用的難題。

  (二)反通知機制的架空

  我國《侵權(quán)責任法》中未對反通知機制做出明確的規(guī)定,但王利明教授表示,從邏輯上看應(yīng)當認為該法允許發(fā)出信息的用戶提出反通知。[4]同時,對于反通知機制的規(guī)定可在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》得到體現(xiàn),即服務(wù)對象接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后,認為其提供的作品為侵權(quán)的,可以提交書面說明,要求恢復(fù)被刪除的作品或鏈接。這表明,在《民法典》出臺前,反通知機制已有相應(yīng)規(guī)范并在實踐中得以應(yīng)用。

  就反通知機制在實踐中的應(yīng)用而言,其效果極其有限,甚至難以有效運行。谷歌公司發(fā)布的調(diào)查報告顯示,在每年收到的通知總數(shù)中,反通知的數(shù)量占比僅為 0.08%-0.6%。推特公司 2015 年共收到通知 56971 條,反通知卻僅有 65 條。[5]學者孫那對我國的主要互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的調(diào)查也表明,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者每年收到的通知數(shù)量遠遠超過反通知的數(shù)量,這些反通知的數(shù)量甚至不及每年收到的錯誤通知或惡意通知數(shù)量。[6]從反通知與通知的巨大數(shù)量差異中不難得出結(jié)論:反通知機制已名存實亡。

  二、“通知—反通知”機制失靈之原因分析

  “通知—反通知”機制本應(yīng)發(fā)揮減少網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為,平衡權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間利益的作用。但正如前文所述,由于通知機制屢被濫用、反通知機制近乎架空,“通知—反通知”機制已然失靈。而解決這一問題的前提在于,結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)范,對該機制失靈的原因進行深入分析,明晰現(xiàn)行法律規(guī)范的不足。

  (一)法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查通知、反通知的方式規(guī)定不明

  《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第 14 條和第 16 條要求權(quán)利人提供“通知書”實施通知機制;網(wǎng)絡(luò)用戶提交“書面說明”實施反通知機制并對以上兩種材料的具體內(nèi)容進行了列舉,包括(1)自己的身份信息;(2)要求刪除或恢復(fù)的作品名稱及網(wǎng)址;(3)初步證明材料。《民法典》沿襲這一規(guī)定,在條文表述中要求通知和反通知包括以上(1)(3)項內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需對通知或反通知進行審查后,做出是否對相關(guān)作品刪除或恢復(fù)的決定。那么在審查的方式上,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)僅作形式審查抑或進行實質(zhì)審查,是理論界和司法實務(wù)界爭議不斷的問題。

  一種觀點認為,為更好保護權(quán)利人的利益,對通知作形式審查即可。最高法發(fā)布的指導(dǎo)案例嘉易烤訴金仕德、天貓侵害專利權(quán)糾紛案③中,由于天貓對通知的實質(zhì)要件自行設(shè)定了規(guī)則,導(dǎo)致原告嘉易烤公司發(fā)出的通知不符合其要求,天貓對該通知做出審核不予通過的處理。法院認為,原告所做通知完全包含法律所規(guī)定的要素,屬于合格的通知,而天貓對通知要素的設(shè)定和審查系對法律的誤讀,應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。法院的說理表明,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅需對通知的形式要件進行審查,而無須進行實質(zhì)審查,只要通知符合法律所規(guī)定的形式要件就應(yīng)當?shù)玫秸J可。

  另一種觀點認為,為平衡各方利益,應(yīng)對通知進行嚴格的實質(zhì)審查。實務(wù)界人士石必勝認為,為了預(yù)防侵權(quán)損害,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對通知實質(zhì)審查,以確認是否具有侵權(quán)的較大可能性,若具有較大可能性,則采取刪除、屏蔽等必要措施。[7]同樣,《北京市高級人民法院關(guān)于審理電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答》第 13 條規(guī)定,電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當在權(quán)利人的通知及所附證據(jù)證明侵權(quán)交易信息的侵權(quán)可能性較大時,采取必要措施。這反映出北京市高院對通知應(yīng)進行實質(zhì)審查的態(tài)度。

  實踐中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知與反通知的審查態(tài)度可謂天差地別。根據(jù)相關(guān)實證研究,我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對審查通知的門檻較低,五成左右的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認為,只要權(quán)利人提出通知即可,要求權(quán)利人提供初步證據(jù)后進行審查的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者占比不到 30%。而對于反通知的審查門檻則相對較高,調(diào)查表明,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者原則上不受理反通知,須提供新證據(jù)才予以受理審查的占比達 63.64%,沒有任何理由對反通知不予受理審查的占比 18.18%。[8] 可見,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知與反通知的態(tài)度與要求具有鮮明的反差,這也不難解釋為何實踐中通知與反通知的數(shù)量差距極大。

  (二)法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理通知、反通知時間規(guī)定不一

  一方面,現(xiàn)有法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知、反通知后采取措施的時間規(guī)定混亂。如表 1 所示,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到權(quán)利人發(fā)出的通知后應(yīng)當“及時”采取刪除等必要措施,對于“及時”應(yīng)當如何判斷,尚且存疑。而法律對于反通知的處理時間規(guī)定可謂具體與模糊并存,《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《侵權(quán)責任法》《電子商務(wù)法》分別采用不同表述來規(guī)范反通知的處理時限,這就難以為實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理反通知的時限問題提供明確指引。

  另一方面,法律規(guī)定的混亂直接導(dǎo)致實踐中通知機制的濫用與反通知機制的架空。根據(jù)部分學者的實證分析,實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接收通知后采取措施的時間短至幾分鐘,而處理反通知的行業(yè)標準為 3-10 天。[8]這一時間差異對通知人和被通知人的利益保護方面極為不公。正是由于被通知人對終止必要措施的等待期過長,從而導(dǎo)致被通知人發(fā)出反通知的意愿降低。同時,部分別有用心的人利用這一時限差異濫發(fā)通知,惡意排擠競爭。以發(fā)明專利為例,我國對專利登記本身就采用形式審查的方式,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對權(quán)利人發(fā)出的通知也僅能進行形式審查,因而通知合格的標準低,倘若權(quán)利人惡意出具平臺經(jīng)營者產(chǎn)品在形式上具有瑕疵的通知,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將會立刻刪除相關(guān)產(chǎn)品鏈接,即使平臺經(jīng)營者能夠自證未侵權(quán),也需要等待較長時日,這對經(jīng)營者的預(yù)期交易和商譽形象都是巨大的打擊。

  因此,由于法律對通知與反通知后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施的時限規(guī)定不清,導(dǎo)致實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往收到通知后立刻采取措施,而接收反通知后需較長時間才終止措施。時限的差異為惡意競爭的人提供了可乘之機,最終造成通知機制被濫用、反通知機制被架空的結(jié)果。

  (三)法律對行為人錯誤通知與惡意通知的法律責任規(guī)定缺失

  首先,我國缺乏規(guī)制惡意通知的法律規(guī)范??v觀我國現(xiàn)行立法,僅在《電子商務(wù)法》第 42 條第 3 款中規(guī)定了惡意通知應(yīng)承擔懲罰性賠償責任。但值得注意的是,《電子商務(wù)法》的適用范圍極其有限,該法第 2 條就表明,其適用范圍僅包括我國境內(nèi)的電子商務(wù)活動。然而,《民法典》卻未對惡意通知及惡意通知的法律責任進行規(guī)定,或許是因為電商外的其他領(lǐng)域惡意通知并不嚴重,又或許是《民法典》對懲罰性賠償持審慎的態(tài)度。[9]但這無疑為其他民事領(lǐng)域規(guī)制惡意通知帶來了法律適用的困難。

  其次,現(xiàn)行規(guī)范對錯誤通知與惡意通知的法律責任之規(guī)定有違公平?!缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第 24 條首次提出權(quán)利人應(yīng)承擔錯誤通知的損害賠償責任,但依據(jù)法條的表述,這種“錯誤”是僅從結(jié)果認定,且不區(qū)分權(quán)利人主觀善意或惡意的錯誤。之后《電子商務(wù)法》對錯誤通知與惡意通知的法律責任分別進行了規(guī)定,看似具有進步性,實則難以經(jīng)得起推敲。

  筆者認為,《電子商務(wù)法》“惡意通知”系指權(quán)利人基于主觀惡意發(fā)出的錯誤通知,那么該法中“錯誤通知”就應(yīng)解釋為權(quán)利人主觀善意時發(fā)出的錯誤通知。倘若行為人須對主觀善意時發(fā)出的錯誤通知一律承擔責任,則會出現(xiàn)不公??梢约僭O(shè)兩種情形,情形一:自然人甲首次申請發(fā)明專利并依法獲得專利權(quán),因缺乏鑒定能力,其錯誤認為某平臺的產(chǎn)品侵權(quán)并發(fā)送通知;情形二:具有一定審查能力的專利代理機構(gòu)乙因判斷失誤,認為某平臺的產(chǎn)品侵權(quán)并向其發(fā)出通知。很顯然,以上兩種情形的通知人發(fā)出的通知都不屬于“惡意通知”,而屬于《民法典》和《電子商務(wù)法》中規(guī)定的“錯誤通知”,若造成損害,都應(yīng)當依法承擔侵權(quán)責任。然而,上述兩種情形也存在一定差別,就主觀而言,雖然皆非惡意,但自然人甲的主觀不具有知曉通知錯誤的可能性,而專利代理機構(gòu)乙屬于應(yīng)當知道通知錯誤卻因失誤而未發(fā)現(xiàn)。若法律對上述不同的主觀狀態(tài)加以區(qū)分,僅采用“一刀切”的方式要求權(quán)利人對“錯誤通知”一律承擔侵權(quán)責任實在有違公平。[10]

  三、《民法典》“通知—反通知”條款之應(yīng)然解釋與完善

  根據(jù)上文對“通知—反通知”機制失靈的原因分析可知,該機制失靈的根本原因在于現(xiàn)行法律對此規(guī)定不夠明晰,且缺乏合理的解釋,因而出現(xiàn)司法的亂象與實踐對該機制的濫用。《民法典》在一定程度上繼承了前述法律法規(guī)對“通知—反通知”機制的規(guī)定,在內(nèi)容和表述上也進行了一定的修改。那么如何對《民法典》中相關(guān)條款進行解釋、細化與完善,以使其更好適用于實踐與司法,是下文將解決的問題。

  (一)合格(反)通知之認定方式

  1.合格通知的認定:側(cè)重審查實質(zhì)要件

  《民法典》第 1195 條規(guī)定,通知的要件應(yīng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和權(quán)利人的真實身份信息。這一條款看似清晰的規(guī)定了何為合格的通知,但若細究,會產(chǎn)生兩個疑問:一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當以何種方式對通知進行審查,通知僅滿足形式要件即為合格,還是需實質(zhì)性的合格;二是若要求通知達到實質(zhì)性合格,那么判斷的標準是什么,即以何種標準界定初步證據(jù)合格與否。

  第一,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知合格性的審查應(yīng)側(cè)重實質(zhì)要件。對通知應(yīng)當進行實質(zhì)審查主要由我國實情所決定。首先,對通知進行實質(zhì)審查具有必要性,如上文所述,在我國權(quán)利人濫用通知機制發(fā)送錯誤通知或惡意通知的數(shù)量極大,故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過實質(zhì)審查的方式過濾錯誤通知與惡意通知具有必要性。其次,對通知進行實質(zhì)審查具有可行性,審查通知的主體是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,一般為大型企業(yè)或行業(yè)組織等,其雖不能像法官一樣準確判案,但基本的審查能力應(yīng)當具備。最后,對通知進行實質(zhì)審查有域外立法可供參考,美國《數(shù)字千年版權(quán)法》明確規(guī)定了通知應(yīng)當具備的有效要件,并且規(guī)定要“實質(zhì)性符合”上述規(guī)定,以維護權(quán)利人與用戶之間的權(quán)益平衡。[11]可見,對于通知,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當著重審查其實質(zhì)要件。

  第二,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對“初步證據(jù)”的審查按一般法律常識判斷即可。實踐中,大部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都對外雇傭了一定的法律工作者來處理通知的適格性問題。王利明教授認為,這里的證據(jù)判斷不一定要求必須達到司法裁判所持有的水準,若按照一般法律常識進行判斷,認為可能構(gòu)成侵權(quán),網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就有義務(wù)采取相應(yīng)的措施。[12]68

  因而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當依據(jù)一般法律常識對權(quán)利人發(fā)出的通知進行實質(zhì)審查,以過濾惡意通知或錯誤通知,達到逐步減少權(quán)利人濫用通知機制的情形。

  2.合格反通知的認定:側(cè)重審查形式要件

  《民法典》對反通知的要件規(guī)定與通知相同,同理,對反通知的合格性判斷也需要結(jié)合實踐進一步細化。

  第一,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對反通知應(yīng)側(cè)重形式審查。一方面,實踐中大量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求用戶提供新材料、新證據(jù)才受理反通知,這種貿(mào)然提高受理門檻的方式導(dǎo)致反通知在實際運用中數(shù)量極少。另一方面,值得注意的是,提交反通知的主體為普通網(wǎng)絡(luò)用戶,若對普通用戶苛以較高的證據(jù)提供義務(wù),未免強人所難。因此,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者側(cè)重對反通知的形式審查更為合理。

  第二,形式審查包括對反通知的主體、主要內(nèi)容、書面形式進行審查。參考楊立新教授的觀點,在《民法典》視野下,合格的反通知要件包括:反通知的主體為被權(quán)利人指認侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶;反通知的內(nèi)容包含反通知人的真實信息和不存在侵權(quán)的初步證據(jù);反通知為書面形式。[13]

  3.不合格(反)通知的效力認定

  不合格的通知或反通知是指,通知或反通知中的包含的信息不全面,不能達到上述合格通知或反通知的標準。但值得注意的是,不合格的通知不等于錯誤通知、惡意通知。前者僅因通知缺乏法定要件而不合格,通知內(nèi)容不存在錯誤,而后者是內(nèi)容有誤的通知。[14]

  不合格的(反)通知的效力應(yīng)當被認可。這一觀點在域外立法和我國相關(guān)判例中都能到支持。從域外立法來看,美國《數(shù)字千年版權(quán)法》中規(guī)定,如果不合格的通知標明了被侵權(quán)作品及涉嫌侵權(quán)材料,且包含了著作權(quán)人充足的聯(lián)系信息,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就必須嘗試聯(lián)絡(luò)或其他合理措施協(xié)助權(quán)利人彌補通知書之瑕疵。這反映了立法者希望網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人合作的傾向。[15]從我國判例來看,浙江泛亞公司訴北京百度網(wǎng)訊科技公司侵犯著作權(quán)案④中,最高法指出,泛亞公司發(fā)出的通知雖然沒有具體的侵權(quán)鏈接地址,但其明確表明了希望百度斷開鏈接的意圖,百度公司不能因其通知不符合法定要件而置之不理。故當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到不符合法定要件的通知或反通知后,應(yīng)及時與發(fā)出者取得聯(lián)系、確認相關(guān)內(nèi)容,以更好維護其權(quán)益。

  (二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理通知、反通知的時限之明晰

  《民法典》第 1195 條和第 1196 條分別使用“及時”“合理期限”的表述規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知或反通知后采取或終止必要措施的時間。這一對彈性規(guī)定是否需要具象化,若需要,則應(yīng)如何具象化,是接下來探討的問題。

  學界對此處時限是否需要做具象化解釋存在較大爭議。以徐偉為代表的學者認為,應(yīng)對《民法典》中的“合理期限”作具體解釋。其結(jié)合《電子商務(wù)法》所規(guī)定的 15 日的要求和中美貿(mào)易協(xié)議中要求中國“將權(quán)利人收到反通知后提出司法或行政投訴的期限延長至 20 個工作日”的規(guī)定,建議將“合理期限” 解釋為 20 個工作日。[9]而以王利明、熊文聰為代表的學者認為,應(yīng)對通知與反通知的時限作出彈性解釋,是否“及時”或是否屬于“合理期限”應(yīng)結(jié)合個案進行判斷。[4]

  筆者認為,將此處時限規(guī)定作彈性理解更為妥當?!峨娮由虅?wù)法》曾將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到反通知后終止必要措施的時間限定為 15 日,這一規(guī)定遭到了各方的批評。一方面,如前文所述,較長的等待期使得用戶發(fā)出反通知的意愿下降,也為少數(shù)人濫用該規(guī)定惡意競爭提供了契機;另一方面,部分海外權(quán)利人認為這一時限過短,根本無法在此時間內(nèi)準備材料并起訴。由此可見,實踐中個案差異較大,在立法或釋法中對時限問題簡單“一刀切”顯然不具有合理性。

  同時,筆者建議在判斷“合理期限”時,應(yīng)當結(jié)合個案考量以下因素:一是通知和反通知的詳細程度及侵權(quán)可能性大小,侵權(quán)可能性越大,時限應(yīng)適當放寬;二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯誤采取措施對當事人利益影響的程度,若影響較大,則應(yīng)適當放寬;三是權(quán)利的類別,如知識產(chǎn)權(quán)糾紛多為相關(guān)企業(yè)或?qū)B毴藛T處理,時限應(yīng)當從嚴,但人身權(quán)益糾紛多為自然人自行處理,在時限上應(yīng)當從寬。

  (三)權(quán)利人惡意通知、錯誤通知責任之細化

  1.權(quán)利人惡意通知責任的認定

  《民法典》雖未對惡意通知與錯誤通知做出區(qū)分,但對于實踐中出現(xiàn)的權(quán)利人惡意反通知行為,若屬于電子商務(wù)領(lǐng)域,依據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則,應(yīng)當優(yōu)先適用《電子商務(wù)法》的相關(guān)規(guī)定,若屬于電子商務(wù)領(lǐng)域之外的其他民事領(lǐng)域,應(yīng)當參照《電子商務(wù)法》的相關(guān)規(guī)定進行適用。

  具言之,在民事領(lǐng)域,若權(quán)利人明知用戶不具有侵權(quán)行為,卻故意向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知要求采取刪除等必要措施的行為應(yīng)當被認定為“惡意通知”行為,權(quán)利人應(yīng)當承擔懲罰性賠償責任。如此適用的意義在于:一是制裁權(quán)利人的不當行為,以預(yù)防此類惡意通知的再次發(fā)生,從而減少惡意通知的數(shù)量;二是為了激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶實施維權(quán)行為,維護三方的權(quán)益的平衡。[16]101

  2.權(quán)利人錯誤通知責任的認定

  權(quán)利人主觀存在過失是為“錯誤通知”承擔責任的前提。誠如前文所述,權(quán)利人在非惡意情況下發(fā)出通知時,對錯誤通知的主觀狀態(tài)包括兩種:一是應(yīng)該知道卻因疏忽而發(fā)出錯誤通知;二是根本無法意識到通知錯誤。若對上述兩種情況不加以區(qū)分,一律使之承擔侵權(quán)責任,對后者而言未免過于苛刻。

  從侵權(quán)行為的歸責原則來看,細化權(quán)利人錯誤通知時的主觀狀態(tài)具有合理性?!睹穹ǖ洹返?1165 條第 1 款確立了過錯責任原則是統(tǒng)攝所有侵權(quán)行為類型的一般性條款,除非法律特別規(guī)定適用過錯推定或無過錯責任原則,否則所有侵權(quán)行為都應(yīng)適用過錯責任原則。對于《民法典》中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款自然也應(yīng)回歸侵權(quán)法上的過錯責任進行解釋。[17]故僅在權(quán)利人主觀明知通知錯誤卻過失發(fā)出通知,這種主觀存在過錯的情況下,才須承擔侵權(quán)責任。從域外相關(guān)判例來看,細化權(quán)利人錯誤通知時的主觀狀態(tài)具有必要性。美國 2004 年的 Online Policy Group v. Diebold 案中,加州北區(qū)地方法院認為,對于“知曉”錯誤通知的主觀狀態(tài)應(yīng)當包括明知、有理由知道和對自身是否善意不存在實質(zhì)性懷疑。[18]以上主觀狀態(tài)對應(yīng)的行為分別為,惡意通知、過失錯誤通知和無過失錯誤通知,基于此所承擔的侵權(quán)責任也應(yīng)有所不同。

  因此,對于《民法典》第 1195 條中的“錯誤通知”,應(yīng)進行限縮解釋。即在權(quán)利人不具備主觀惡意卻發(fā)出錯誤通知時,應(yīng)明確其是否是過失為之,若行為人具有知道通知錯誤的可能性卻過失發(fā)出錯誤通知,則屬于過失為之,應(yīng)承擔侵權(quán)責任;若權(quán)利人不具備知道通知錯誤的可能性,則其不應(yīng)為發(fā)出錯誤通知的行為承擔侵權(quán)責任。

  (四)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者濫用通知機制之后果

  首先,通知—刪除機制不當然免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的事前審查義務(wù)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迭代發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)的社會經(jīng)濟功能深刻轉(zhuǎn)換,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還能否依據(jù)避風港規(guī)則逃避事前審查義務(wù)值得懷疑。崔國斌教授指出,由于信息技術(shù)的發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對可能發(fā)生的侵權(quán)行為的事前審查能力大大提升,對其課加事前審查義務(wù)比采取避風港規(guī)則更具合理性。[19] 筆者認為,由于《民法典》尚未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的事前審查義務(wù)進行明確規(guī)定,故無法從法律層面得出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必然具有事前審查義務(wù)的結(jié)論。但從解釋論的角度出發(fā),至少可以明確的是《民法典》絕非支持網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用通知—刪除機制為自己免責,前文提到的相關(guān)判例也表明,通知—刪除機制不當然成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責的依據(jù)。

  其次,“明知、應(yīng)知”原則是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用通知—刪除機制逃避審查責任的有效手段。正如法官在韓寒訴百度文庫案中的說理,百度公司未對顯而易見的因素并有合理理由而需負較高注意義務(wù)的侵權(quán)文檔采取相應(yīng)措施,則應(yīng)認定其存在過錯,故不得因避風港原則免責。這一點在最高法 2012 年出臺的《關(guān)于審理侵害網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第 9-12 條中也有所體現(xiàn)。故如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”且“明知”其平臺上存在侵權(quán)內(nèi)容,即使權(quán)利人未向其發(fā)出刪除的通知,也應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

  概言之,對于《民法典》第 1195 條第 2 款所規(guī)定的通知—刪除機制不能做出當然免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事前審查義務(wù)的解釋,而應(yīng)在個案中考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否對侵權(quán)內(nèi)容存在主觀上的“明知”和 “應(yīng)知”,若存在,則應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

  結(jié)語

  《民法典》對“通知—反通知”機制的規(guī)定可謂是在繼承中發(fā)展。當前社會中通知機制濫用、反通知機制架空的問題,主要是現(xiàn)行法律規(guī)定模糊且缺乏相應(yīng)的合理解釋所造成的?,F(xiàn)行法律沒有界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查通知與反通知的方式;沒有明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理通知與反通知的時間;沒有細化行為人發(fā)送錯誤通知的法律后果。這些原因共同造成了實踐中“通知—反通知”機制的失靈甚至濫用。為此,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對待通知和發(fā)通知應(yīng)分別進行實質(zhì)審查和形式審查,以改變通知機制被濫用與反通知機制被架空的現(xiàn)狀;需要將《民法典》中對通知與反通知處理時限作彈性理解,以便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適時處理與法官準確裁判;需通過進一步細化行為人的主觀狀態(tài),明確惡意通知者應(yīng)承擔懲罰性賠償責任、過失錯誤通知者承擔一般侵權(quán)賠償責任、無過失通知者不承擔責任的方式滿足侵權(quán)責任承擔的公平性;還需明確通知機制不當然免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的事前審查責任。即通過對《民法典》中“通知—反通知” 機制的合理解釋,進一步改善實踐中存在的問題,使相關(guān)主體之間的利益重歸平衡狀態(tài)。

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