美國涉華337調查的現狀及中國應對新策

　　摘 要：美國針對中國發起的 337 調查，其本質是上是一種貿易壁壘和對華技術遏制的手段。從 1995 年至今，美國涉華 337 調查的立案數占到了其全球立案數的絕大部分，案由主要是針對專利侵權和商標侵權，涉案產品除了傳統消費品、工業制造品之外，近些年多集中于計算機及通信設備、人工智能、生物醫藥等高新技術等產品領域。為此，我國企業和政府部門可以從預防、應訴以及應訴外三個方面來加強應對。

　　本文源自黃蕓， 對外經貿實務 發表時間：2021-05-10《對外經貿實務》(月刊)創刊于1983年，由中國國際貿易學會、武漢科技學院主辦。是一本中文核心期刊，面向國內外公開發行，是一本服務各級各類涉外經貿企業、涉外經濟管理部門、科研單位、圖書情報部門和外經貿院校的學術性、專業性和實用性的期刊。

　　關鍵詞：337 調查;知識產權;專利侵權;高新技術產業

　　美國自從特朗普上臺以來，一直以“美國優先”為其執政理念，在貿易領域推行所謂的“公平、對等貿易”。近些年來，隨著全球信息技術的快速發展，中國高新技術產業的發展在一定程度上影響到美國產業的利益。知識產權作為高新技術產業發展的核心，是美國科技競爭力的最大優勢之一，對美國貿易競爭力有著極其重要的影響。2020 年 1 月中旬，中美兩國達成了第一階段經貿協議，知識產權保護是該協議的核心內容之一。美國政府在《2019 年度美國知識產權報告》中進一步指出，美國政府要通過有效手段來強化知識產權執法及國際協作，而 337 調查就是美國知識產權執法的核心工具。337 調查作為一種準司法程序，在其建立之初就帶有濃厚的美國優先思維和單邊主義色彩，兼具知識產權保護和貿易保護的雙重功能，是美國維持其國際競爭力的基本手段。中國高新技術產業的崛起和對外開放水平的提高，對美國帶來了巨大壓力。美國強化 337 調查來保護其國內高新技術產業利益，對此我國企業需要做好相關的應對措施。

　　一、美國 337 調查的本質

　　實用主義是美國人推行的哲學思維方式。在知識產權立法體系中，實用主義體現了其法律保護的最終目的。337 調查作為知識產權保護的執法工具，是美國知識產權法律體系得以運行的手段。 337 調查誕生于 1929 年美國金融危機之際，當時為了保護本國產業，美國國會通過的《1930 年關稅法》，將 337 調查納入其中，以此來限制不公平的進口貿易行為。通過將知識產權保護與國際貿易掛鉤，用其國內法形式來實現其國際貿易利益。由此而言，337 調查的本質體現在兩個方面：第一，作為貿易壁壘而存在。從法律性質看，337 調查屬于知識產權行政保護，其主要救濟措施的進口排除令，一旦調查行為被認定成立，就能夠阻止侵權產品進入美國市場。在關稅壁壘作用日漸減少的背景下，337 調查作為一種非關稅壁壘，貿易保護行為更加隱蔽。第二，作為遏制競爭伙伴產業發展的工具而存在。隨著我國高新技術的發展，美國將中國視為其戰略競爭對手。337 調查的涉華針對性比較明顯，近些年來，涉華案件數量快速增長，2017 年有 35%的案件是針對中國企業的，到 2019 年這一數據已經達到了 61.4%。通過 337 調查來遏制降低中國高新技術產品的國際競爭力，維系美國相關企業的國際競爭優勢。

　　二、美國對華 337 調查的現狀分析

　　(一)案件數量

　　從 1995 年美國對華發起第一起 337 調查開始，通過其對全球發起的 337 調查案件數與對華 337 調查案件數的比較就可以看出，涉華 337 調查占到了對 337 調查發起數量的絕大部分。通過對比分析還可以看到，美國在不同年份的貿易保護傾向。

　　從美國發起 337 調查的案件總數看，經歷了一個較大幅度的波動。在 1995-1999 年間，美國發起 337 調查案件總數平均每年約為 10 起。進入新世紀以來，因新興經濟體憑借后發優勢逐步打破美國在高新技術產業領域的壟斷，美國對外發起 337 調查案件數開始急劇增加，2001 年立案數達到了 21 起，迎來了一個小的高峰。此后立案數每年呈穩定上升趨勢，到 2008 年為 42 起。因 2009 年美國金融危機爆發，美國政府注重更加直接的救市政策運用，當年的 337 調查立案數開始回落，降至 30 起。2010 年之后，隨著美國金融秩序的穩定，337 調查立案數有開始迅速上升，2011 年達到了歷史最高點，當年立案數為 75 起。之后開始回落，直到 2016 年又開始出現大幅度增長，達到了 58 起，2017 年達到了 60 起，直到 2019 年降至為 40 起。

　　從涉華立案數占其立案總數的比重看，從 2003 年開始中國就是美國發起 337 調查立案數最多的國家，當年的立案數為 6 起，占比為 15.8%，而這 6 起案件主要集中在機械玩具、履帶起重機和碎紙機等三個領域;2011 年立案數為 26 起，電動平衡車首次被列入到調 查 范 圍 ;2017 年 立 案 數 為 21 起，機器人首次被列入調查范圍; 2018-2019 年，抗癌藥、無人機、計算機通信等領域的涉案數在不斷增加。由此表明，隨著中國高新技術產業的崛起及產品市場競爭力的提升，兩國貿易之間的知識產權摩擦在不斷加劇。美國政府通過知識產權調查來限制我國企業出口貿易及在美國的并購，以更好維持美國相關產業的競爭優勢。 337 調查不同于一般的貿易救濟措施，其具備審理時限短、救濟措施嚴厲等特點，是打擊中國競爭企業的重要工具。隨著兩國貿易摩擦的常態化，未來涉華 337 調查的立案數還有可能會進一步增加。

　　(二)案由分布

　　案由分布情況體現了 337 調查管轄范圍，其管轄范圍包括專利侵權、著作權侵權、商標侵權、商業外觀侵權、不正當競爭、侵犯商業秘密、虛假來源等方面。通過分析案由，可以有助于我們了解美國涉華 338 調查的領域及案件類型，從而采取有針對性的預防措施。

　　涉華 337 調查案由包括了上述所有的案件類型，涉及到多種形式的“不公平貿易行為”。其中，絕大多數案件是專利侵權案件，從 2009 到 2019 年間，專利侵權案件的立案數平均占比為 91.5%。與美國 337 調查第二大目標國日本相比，其專利侵權案件的平均立案數占比還不及我國的一半。這與日本相關產品技術優勢及專利在美市場轉化率較高是有密切關聯的。美國高新技術企業在全球擁有無可比擬的專利優勢，特別是在計算機及通信、數字基礎設施等產業領域，我國相關企業缺乏與之抗衡的籌碼，專利遏制是其基本手段。高新技術產業因專利密集，對于任何一個高新技術產品而言，只要是其中一個專利被認定侵權，整個產品就會認定侵權，加上專利的獨占性及保護期限較長，成為美國企業遏制我國同類企業競爭的重要手段。隨著我國出口貿易結構及并購范圍的變化，產品設計、服務標識等方面的沖突也有所增加，商標侵權成為僅次于專利侵權的第二大案由，2009-2019 年立案數占涉華 337 調查立案總數的平均比例為 4.1%，商業外觀侵權、著作權侵權等立案數在近些年也有小幅度上升。自 2011 年美國聯邦第七上訴巡回法院確定了美國國際貿易委員會(ITC)對侵犯商業秘密案件享有域外管轄權之后，我國涉及到的侵犯商業秘密案件開始上升，2012-2019 年被 ITC 立案共計 8 起，而 2001-2011 這 10 年間立案總數才為 2 起。可見，美國以侵犯商業秘密為案由對中國開展 337 調查的立案數呈現明顯的上升趨勢，這是應當重點防范的。中美第一階段協議里有商業秘密專章條款，我國企業應該對此開展充分研究。

　　(三)涉案產品類型

　　隨著我國高新技術產業的發展，我國在全球價值鏈體系中的地位開始上升。337 調查涉案產業也從傳統產業轉向到高新技術產業，涉案產業的變化可以充分表明中美之間技術競爭的態勢。

　　傳統制造業領域遭遇 337 調查也幾乎年年發生，立案數量未有減緩趨勢，如消費性電子產品、汽車運輸類、小型消費品等。與美國相比，我國有勞動力成本優勢，制造業相關產品占據了我國很大的出口市場份額。雖然美國也能夠從中受益，但同時也產生了制造業空洞化及失業率上升的恐懼。在“美國優先”的理念下，美國不會放棄中低端制造業中的知識產權保護，可以預見，未來這些傳統領域發生 337 調查的概率還會繼續增加。另外，藥品、醫療器械類產品等領域的 337 調查在過去 10 年內也頻頻發生。因醫藥行業對專利的依賴度較高，付出了高昂研發成本的醫藥企業要維持其市場上的壟斷性才能夠獲得最大效益。近些年來，美國對華輸美的醫藥、醫療器械類產品也頻頻發生 337 調查，醫藥專利糾紛突出。LCD/TV、集成電路類產品在 2015 年之前每年也會有少量的調查案件發生，但從 2016 年以來沒有新的案件產生。這是因為這些產品的市場競爭趨于平緩，各企業的市場份額較為穩定，花費高昂的成本發起 337 調查的可能性在降低。雖然如此，未來也不能完全排除這些領域會發生 337 調查。

　　而計算機及通信設備是美國近 5 年來對華發起 337 調查的重點產業，2019 年涉華 337 調查共有 26 起，其中有 7 起案件是針對計算機及通信設備產品的，隨著 5G 技術的競爭，未來該類型產品立案數可能會繼續上升。另外有 2 起案件是涉及到人工智能產業。不論是人工智能產業還是通信技術領域的專利密度較高，形成了一個“專利叢林”，并且存在多個我國無法攻克的卡脖子技術。該領域 337 調查案件數持續增加，說明美國對我國高新技術產業形成了密集的法律、貿易遏制體系，加大了我國相關企業在海外市場開拓中的壓力。

　　三、應對美國涉華 337 調查的策略建議

　　(一)從源頭上預防為根本

　　加強知識產權保護是中美第一階段經貿協議的核心內容，這為我國企業從源頭上預防 337 調查的風險提供了一定的規則保障。隨著我國高新技術產業的快速發展以及制造業國際競爭力的不斷提升，未來遭遇 337 調查的風險依然是存在的。在這種情況下，必須要從源頭上減少被調查的風險。一方面，我國企業需要不斷提升自身的知識產權法律意識。近些年來，我國企業無論是對外直接投資還是相關產品對美出口，增長速度較快，但自身的知識產權意識卻沒有跟上，無法規避美國 337 調查的風險。美國 337 調查專業性強、救濟措施嚴厲且應訴費用較高，對中國企業而言具有較大的威懾力，特別是一旦被認定侵權行為成立，產品就無法對美出口，其對中國企業的影響要高于反傾銷和反補貼調查。因此，我國企業應該從近些年來多起 337 案件中汲取教訓，認識到知識產權保護的重要性以及侵權可能帶來的風險。同時還要不斷學習和研究美國的 337 調查規則及相關程序。客觀看，美國 337 調查規則并不違背 TRIPS 協議中的國民待遇、最惠國待遇原則，而且其“依職權”、“應要求”的啟動程序也符合 TRIPS 第 51 條的規定。只有認真研究美國 337 調查相關規則、機制和程序，才能從源頭上做好規避。在此基礎上，企業在對外投資及產品出口中，必須要從產品設計、出口銷售兩個環節做好風險應對。另一方面，政府部門要發揮應對 337 調查的保障作用。我國要以中美第一階段經貿協議中知識產權保護條款為契機，不斷改進我國知識產權立法體系，加強知識產權執法機制建設，構建知識產權保護國際合作機制，才能不斷完善我國知識產權發展戰略。同時，因知識產權保護體系是復雜的，僅僅依靠法律的手段是不夠的，還必須綜合運用財政、稅收、金融等手段，并結合國內的產業政策、環保政策來激勵我國企業提升產品知識產權自主化水平，從而在應對美國 337 調查中能夠獲得主動權。此外，還要進一步加大海關出口執法力度，以國內知識產權邊境保護規則為基礎，對于存在侵權隱患的產品禁止出口，不斷提升我國產品出口的國際聲譽。我國政府部門還應該以中美第一階段經貿協議中確立的爭端解決機制為依據，加強同美國 ITC、商務部等部門的磋商，敦促美國對中國企業發起 337 調查應該恪守非歧視性原則，從而保護我國相關企業的利益。

　　(二)遭遇調查應積極應訴

　　美國 337 調查的處罰后果極為嚴厲，一旦被認定知識產權侵權，產品就會禁止對美出口，這對中國企業的沖擊是巨大。因此，一旦遇到 337 調查，中國企業不應退縮，而是要積極應訴，并注重應訴策略。具體而言：第一，積極籌措應訴資金。美國 337 調查費用昂貴，如果連應訴資金都無法籌措，敗訴風險極大。華為、海信等在 2017、2015 年應對調查時分別支付了 800 萬美元和 600 萬美元的費用，臺積電更是支付了驚人的 2.1 億美元的費用。如此巨大的應訴費用，對于任何企業而言均是巨大負擔。由此，中國企業要提高勝訴率，就必須要籌措應訴資金，合理分配資金用途。如很多案件涉及到共同侵權問題，這些涉案企業可以采取聯合應訴、共同承擔費用的辦法。如此不僅可以實現資源共享和降低應訴負擔，還能提升整個行業應對 337 調查的能力。進一步而言，由我國對美出口相關行業協會建立應訴基金，相關出口企業簽訂互助協議，按照出口額繳納一定比例的資金，在某個企業遭遇調查時可以為其提供資金援助。如果敗訴，花費的應訴資金分別退還給其他企業;如果應訴成功，花費的資金不退還。還可以探索建立知識產權保險體系，鼓勵保險機構開發侵權責任險，鼓勵出口企業購買此類險種，當然如果是惡意侵權，保險公司可以獲得責任豁免。第二，組建應訴團隊。337 調查一旦啟動，要求被訴企業必須在 20 天內提交答辯說明。答辯的內容極為專業而復雜，必須要由專業的律師團隊來應對。就過往的案例看，如果企業考慮到成本問題而不聘請專業律師，勝訴概率還不到 2%。對于中國企業而言，一旦選擇應訴，就必須要組建專業的應訴隊伍。在短期內，可聘請美國當地的專業律師;從長遠看，可有商務部、司法部等部門牽頭，加強中美兩國知識產權律師事務所的合作，建立合作關系，從而有效降低法律服務費用。第三，選擇合適的抗辯理由。通常而言，選擇的抗辯理由有以下幾種：一是認為沒有侵權的抗辯。從法律上看，只要是被訴方能夠從被訴產品中找到任何知識產權點與起訴方知識產權保護范圍相悖或不一致的地方，此抗辯理由就能夠成立。二是以起訴方認定的知識產權過期或無效進行抗辯。這類抗辯相對第一種理由更為復雜，不僅舉證責任倒置，而且證明方法也很專業，因美國是判例法國家，此種抗辯反證過程復雜，證明成本高昂。三是以未對美國國內產業造成實質損害為由抗辯。因為美國的 337 調查要求起訴方舉證證明國內產業遭到實質損害作為基本要件，所以我國企業可以以此作為抗辯理由。但同樣存在舉證程序復雜和證明過程繁瑣，必須要量化美國相關產業的損害以及技術性上下功夫。四是以“公共利益”為由抗辯。美國在 337 調查中，只有在認定侵權行為成立基礎上才采取救濟措施，如發布禁止令、排除令等。但要求救濟措施的實施不能影響美國社會公共利益，不影響社會大眾的公共福祉。因此，我國企業在應訴時可以按照這一理由抗辯，游說美國相關團體及社區代表。至于哪種抗辯理由合適，企業應該根據被訴的情況進行合理選擇。

　　(三)注重訴訟之外手段的運用

　　就美國 337 調查的歷史而言，并非所有案件均是經過訴訟而結案的，實際上通過非訴訟手段結案的結案率達到了 50%。之所以會如此，主要是因為 337 調查費用高、耗時長，雙方當事人在沒有絕對勝算的情況下，哪一方也不愿意耗費巨大訴訟成本，而且對雙方企業的商業利益也會造成損失。因此，選擇非訴訟的手段結案是符合成本收益原則的。具體而言：第一，和解。在雙方都沒有勝算的前提下，和解是最佳辦法。我國企業應該注重這一方法的運用，在訴訟過程中，可以與起訴方企業進行接觸，并就訴訟過程開展談判，通過一定的利益補償方式達成和解，進而推動起訴方撤訴。第二，并購。經過多年的發展，我國很多大企業在資本實力上與美國企業不相上下，但在知識產權數量、質量及轉化率等方面差距依然較大，我國很多核心技術缺乏自主知識產權，所以頻頻遭至 337 調查。如果能夠通過并購的方式來獲取對方技術，這個問題就能迎刃而解。如天津納恩博被美國賽威格起訴侵權，最后成功并購對方，獲得了賽威格公司 400 多項技術。然而，在美國不斷加大投資安全審查的背景下，并購也存在一定的難度，特別是技術尋求型并購難度更大。第三，反訴。反訴是一種重要的應對方法。按照美國 337 調查規則，被訴方可以就新的問題提出反訴，但反訴案件不能與正在訴訟的案件合并審理，需要單獨立案審查。實際上，反訴并不是訴訟手段，只是一種技術手段，被訴方反訴并不是想真正反訴，而是利用反訴來耗費對方資源，消耗對方耐性。通過反提起反訴，迫使對方進行庭外和解或是進行談判。可見，應訴是根本之策，在應訴之外，也可以尋求其他的技術手段來減少應訴壓力，進而推動問題的解決。