用人者責任中執行工作任務的判斷

　　摘 要：損害是因執行工作任務所致，是認定用人者責任的關鍵，然而這一構成要件復雜且富爭議，歷來是審判實務中的難點。 現行法律及司法解釋給出了執行工作任務的判斷標準，但是這些標準存在彈性較大，不易把握的問題。 學界呼吁將其類型化，卻少有人提出具體的類型化方案。 且現有的分類標準不夠合理、各類型之間邊界不夠清晰、具體問題上還存在爭議。 在沒有合理類型化方案的情況下，借助分類簡化審判實務工作的目的難以實現，甚至會增加判斷的難度。 對于執行工作任務這一要件的判斷，更為可行的解決辦法是給出時空要素、合理信賴要素、可預見性要素、偏離程度要素、目的要素這些具體的考量因素，依靠審判人員在個案中進行具體衡量。

　　劉沛君， 湖北經濟學院學報(人文社會科學版) 發表時間：2021-08-31

　　關鍵詞：執行工作任務;用人者責任;內在聯系;類型化

　　一、問題的提出

　　2013 年最高人民法院公布了一個證券公司工作人員盜賣客戶股票案①， 該案的核心問題就是證券公司員工利用職務之便盜賣客戶股票，員工所在證券公司是否對侵權行為承擔民事責任。 此案經過再審，最終認定工作人員盜賣股票的行為與履行職務有內在聯系，證券公司承擔連帶責任。 該案中，受害人張春英在證券公司辦理股票過戶業務，由于不會操作股票買賣和開戶手續，為方便業務辦理，張春英將個人證件交給被告并將股票交易密碼告訴被告。隨后被告利用這些信息及員工權限，利用證券公司平臺將張春英股票賬戶的對應關系改變至以張春英名義辦理的銀行卡，并開通了股票交易卡駐留委托業務，分批將這些資金轉移到自己名下并取出。

　　本案中，一二審法院、最高院都認為證券公司要承擔責任，但裁判理由有所差別。 一二審法院都是從證券公司管理不善，內部監控存在漏洞，對損害發生存在過失認定證券公司需要承擔責任。 二審中，證券公司辯稱楊桃侵占張春英的股票資金系其個人犯罪行為，法律明確規定證券公司職工不可替客戶進行股票交易，楊桃出賣股票的行為并非履行其職務行為。 二審法院也認為楊桃的侵權行為并非履行新疆證券公司的行為，并非是因執行工作任務而產生。 再審中，證券公司堅持認為，楊桃的行為屬于犯罪行為，并非職務行為，新疆證券公司不能預知不能控制也無法克服，應由楊桃個人承擔賠償責任②。 最高院經過審理認為被告利用公司平臺實施侵害行為， 其職務的特殊性增加了侵權發生的可能性和危險性，應當預見并采取一定措施避免。 證券公司管理不善導致侵權行為發生， 因此認定侵權行為與履行職務有內在聯系，證券公司承擔連帶賠償責任。 認定執行工作任務是積極的歸責，尋找侵權行為與執行工作任務之間的聯系，如果具有內在聯系，用人單位要為員工的職務行為承擔替代責任。 相對而言，過失是一種消極的歸責，尋找用人單位在整個過程中有無過失，用人單位在管理上存在過失時需承擔相應的賠償責任。從認定執行工作任務這一要件入手，對受害人保護更有利，也更有說服力。

　　用人者責任的構成要件要求損害必須因執行工作任務或提供勞務所致，否則用人單位無須承擔責任。這一要件為用人單位承擔責任提供了正當性基礎， 同時也是進行利益平衡的關鍵。 如果采取過于寬松的判斷標準， 就會加重用人者的責任，為其無法控制的被使用者的行為負責，不利于維護用人者的行為自由。如果采取過于嚴格的判斷標準，又會使用人者任意推脫責任，無法有效保護被使用者和受害人利益③。 從比較法上看，各國立法、司法實踐都沒有形成統一、明確的判斷標準，通常由法院通過判例發展、完善具體的判斷標準。 “執行工作任務”的判斷是一個需要解決的問題，故有必要梳理我國立法上相關規定的演變過程， 并在此基礎上結合我國司法實踐提出“執行工作任務”的一般判斷標準。

　　二、學說分歧與評析

　　(一)學說梳理

　　如何判斷被使用人的行為是執行工作任務， 學理上有主觀說、 客觀說與折中說三種學說。 主觀說認為在用人者責任中，界定工作人員的活動是否屬于執行工作任務，應當從當事人的意思內容出發加以判斷。 其中又可以分為雇主意思說與雇員意思說兩種。雇主意思說認為應以雇主的意思為標準，只有工作人員從事的活動是依據用人單位的指示命令或該活動在用人單位授權事務范圍之內的時候， 該活動才屬于執行工作任務。 雇員意思說認為判斷是否屬于執行工作任務不能單純考慮雇主的指示或命令，還應當考慮雇員的意思。只要被使用人主觀上認為其行為是為了雇主的利益， 則該行為就應屬于執行工作任務。 否則將雇員為了雇主利益適當調整活動的情況排除在外，不利于保護受害人，同時也不利于發揮雇員的積極性④。 不管是雇主意思說還是雇員意思說，都是以當事人的主觀意思為標準，區別僅在于保護的側重點不同。前者側重于對雇主的保護，后者側重于對雇員的保護。以當事人一方的主觀意思作為判斷標準，可能造成雙方推卸責任，不利于對受害人的保護。從侵權責任法的發展趨勢看，為了加強對受害人的保護，主觀說逐漸被放棄，執行工作任務的判斷標準走向客觀說。

　　客觀說主張在判斷工作人員的活動是否屬于執行工作任務時，應以雇員行為的外觀作為標準，只要行為從外觀上被認為屬于社會觀念上的執行職務， 無論雇主和雇員主觀上如何認識，該行為都屬于職務行為的范疇⑤。 客觀說側重于保護受害人的利益。持客觀說的學者認為，對于遭受損害的第三人而言，用人單位和工作人員究竟怎么想，均無法有效查明，第三人也沒有此種查明的義務?？陀^說排除了雇主與雇員的主觀意思表示，從受害人的角度考慮執行工作任務的判斷標準。

　　還有部分學者持折中說的觀點。 其中一種觀點認為應以主觀說中的雇員意思說為原則，例外情形下采取客觀說;一種觀點認為以客觀說為原則， 同時結合雇主和雇員雙方的主觀意志以及執行職務有關的一切事項，作出綜合判斷⑥。 張新寶教授認為, 對職務行為的認定應該從受雇人的主觀方面和客觀方面相結合來界定。 一般來說,雇員主觀上認為是執行職務行為,客觀上又不悖于情理,就可以認定該行為是執行職務行為⑦。還有少部分學者認為執行工作任務的認定應從被使用人的主觀意思與客觀表現兩個方面進行綜合考察， 滿足其中一個條件即可⑧。

　　(二)比較法考察

　　目前， 日本實務界總體上對執行職務的認定采取外形標準說，該說主張被使用者的行為與執行職務具有同一外觀時，不論被使用者是否是為自己而為之，都應認定為執行職務。日本最早采取的是一體不可分說， 即被用者的侵權行為必須是使用者命令實施的工作及與之處于一體不可分關系上的行為為必要。 在這一標準下， 被用者利用職務便利偽造股票的行為，被法院認定僅是為了自己利益而濫用地位的行為，使用者不承擔責任。這一標準遭到了強烈批判，日本學者普遍認為這一標準過于狹窄，應當進行擴張。隨后在大阪電軌事務科長股票偽造事件中法院撤銷了基于一體不可分說的判決， 開始確立外形標準說，而后最高裁判所判決明確采納了這一標準。日本侵權理論中區分交易型侵權行為與事實型侵權行為， 外形標準說首先在交易型侵權行為中被采納， 隨后又擴張到機動車事故這類事實型侵權行為中。 對于在事實型侵權行為中采用外形標準說，理論界一直有爭議，反對者認為在事實型侵權行為中， 如果依據外形標準進行判斷會導致使用者負擔危險責任，主張應考察被使用者的行為是否在“使用者的支配領域內”。 采取這種觀點的學者試圖構建實質性標準學說，從被用者地位與侵權行為的因果關系、職務與加害行為的關系、使用工具、實施場所是否處于支配領域這些要素進行考察。另外還有部分學者主張兩元標準說， 在交易型侵權行為中采取外形說理論，在事實型侵權行為中依行為性質考慮⑨。

　　在英美法中執行職務是一個彈性概念⑩，即使嚴格而言稱不上是執行職務的行為， 只要與執行職務有合理程度的關聯性，就可視為是執行職務輥輯訛。 德國采用的是內在關聯性理論，主張從受委托事務的目的和方式考量， 雇員的致害行為與受委托事務之間須具有緊密的或直接的內在聯系。 如果雇員的致害行為與受委托事務之間僅僅存在外在的關聯性， 則不應當認定為執行職務。 致害行為與事務執行之間是否存在內在的關聯，要根據個案情況判斷，而且首先要根據雇員行為背離所受委托的程度來決定輥輰訛。 由于內在關聯性標準并不是一個清晰的標準，法院的認定結論往往也不統一。

　　(三)我國法上判斷標準的發展

　　民法典中關于用人者責任的規定延續了侵權責任法的規定， 在執行工作任務的判斷上并沒有實質性改變， 仍表述為 “因執行工作任務”。在執行工作任務的具體判斷上，人身損害賠償司法解釋第九條仍是相對更具操作性的規定， 是法官重要的參考和判斷依據。

　　“因執行工作任務”這一表述在侵權責任法的立法過程中經歷了多次修改。 侵權責任法草案二、三審稿曾表述為“在工作過程中”，一些專家認為“工作過程中”的范圍較寬，可能會理解為只要在工作時間內發生的侵權行為， 用人單位都需要承擔侵權責任。因此在四審稿中改為“因工作”，但這一表述仍舊過于寬泛，容易引發歧義，為了更準確地界定工作人員的行為與職務之間的關系，侵權責任法 34 條明確用人單位承擔侵權責任的前提是工作人員“因執行工作任務”造成他人損害輥輱訛。 “因執行工作任務”這一表述簡潔準確，在立法語言的限制下已經規定的相當好，但這是在立法層面而言，在審判工作中具體適用時，仍需要發展出更具體的標準。具體的判斷標準是在人身損害賠償司法解釋第九條中， 此條給出了更為具體的判斷方法，從規定本身看，其實是同時吸收了主觀說和客觀說。程嘯教授認為我國采取的是客觀說， 主要理由在于人身損害賠償司法解釋征求意見稿輥輲訛中的表述與現在不同， 對這一表述，很多學者認為過于理論化，不好掌握，因此在正式頒布的司法解釋中進行了一些修改輥輳訛。 他認為從該條文中可以更明顯地看出司法解釋采取的是客觀說。事實上，即使是征求意見稿的規定也并非僅采取了客觀說，其中也吸收了主觀說的一些因素。 但不管怎么說，客觀說占據的是主導地位。 表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系是客觀說，這是毋庸置疑的，這一表述借鑒了日本和德國的具體做法。

　　根據人身損害賠償司法解釋的規定， 我國執行工作任務的具體判斷過程分為兩步，首先要考慮是否在授權范圍內，如果從事雇主授權或指示范圍內的活動， 那么就是在執行工作任務，構成用人者責任。如果雇員從事的不是授權范圍內的活動，就進入第二步判斷，雇員的行為表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系也可認定為是在執行工作任務。 在第一種情況下雇員得到明確授權，并不會發生爭議，現實中大量的是雇員沒有授權或者超出授權的活動是否屬于執行工作任務，因此難點在于后者的判斷。審判中法官往往不對這兩點進行詳細說理，而是泛泛的引用法條，認為其表現形式是在履行職務或者有內在聯系。 其實在外形標準說中更深層次的是考慮合理信賴要素，內在聯系考慮的是偏離程度要素。

　　三、類型化研究與反思

　　對于執行工作任務的具體判斷， 學者大都呼吁將其類型化，方便實務中的判斷。 如程嘯教授認為：盡管我國司法實務和主流學說都采取客觀說來判斷執行工作任務或提供勞務，但是，實踐中的情形非常復雜，因此有必要做類型化研究，以明確個案中具體的操作標準。臺灣學者王澤鑒認為：將執行職務的認定，分為若干類型，加以觀察，具有實益。其屬執行職務“概念核心”領域的，較為明確。其屬“邊緣地帶”的，難免爭議。類型具開放性，得為不同的組合，并作必要的調整。呼吁者多，但具體進行分類的卻寥寥無幾。

　　王澤鑒在《侵權行為》一書中對若干案例進行過分類，分析其中的問題，但并不是一個完整的類型化方案輥輴訛。 其中前三種類型分別是：一、職務的執行，包括雇用人命令的執行、委托職務自體、執行職務的必要行為;二、職務的違背與執行方法的違背，包括違背職務本身，違反職務執行方法;三、職務給予機會的行為，包括濫用職務的行為(以執行職務為手段，而為不法行為)、與執行職務具空間、時間或事物上有密切關系而具內在關聯的行為。王澤鑒還討論了犯罪行為與執行職務(營業員盜賣股票)、受雇人駕車肇事與執行職務、受雇人為性騷擾與雇用人責任。這些案例與前述案例存在一定的重疊，因此這并不是一個完整的類型化方案， 但確實是較早對此進行分類的學者。

　　程嘯教授提出了完整的類型方案，他在《侵權責任法》一書中依據工作人員或提供勞務一方所從事的活動是否在用人單位或接受勞務一方的授權或指示范圍之內進行分類輥輵訛。 分為兩大類：一、授權或指示范圍內的活動，(包括從事該特定活動而進行的必要準備活動或輔助性活動);二、超出授權或指示范圍的活動。 然后對第二類進行了細分，分別是：一、雖有授權或指示，但怠于執行工作任務或提供勞務，或者雖然執行工作任務或提供勞務，可是其內容或方式違反指示或命令的;二、沒有授權或指示，而是利用了執行工作任務或提供勞務的便利而從事的活動。 程嘯教授在《侵權責任法教程》中還是按照有無授權或指示作為標準進行分類，但對超出授權或指示的分類作出了修改， 分為違反指示或命令從事的活動、沒有得到指示或命令而從事的活動和利用職務給予的機會從事的活動輥輶訛。

　　對比兩位學者的分類可以發現， 其本質上并沒有太大差別。王澤鑒先生的雇傭人命令的執行、委托職務自體就是授權或指示范圍內的活動。 程嘯教授的怠于執行工作任務行為和內容違反指示或命令的行為有何區別， 以他舉出的案例進行分析，前者舉例為游泳館救生員不認真巡視致顧客溺水而亡，后者是售票員與公交司機交換崗位， 發生交通事故致行人死亡。前者違反了自己本身的工作內容，后者執行的不是自己的工作任務，更改了自己的工作內容，實際上也是對自己工作內容的違背。前后者之間僅在表現形式上存在細微差別，性質上并沒有太大不同。 因此程嘯教授的內容和方式違反指示或命令與王澤鑒先生的違背職務本身、違反職務執行方法相對應。最后一類利用工作便利從事的活動顯然與職務給予機會的行為相對應。程嘯教授后來對此又進行了修改，將此前的沒有授權而利用工作機會從事活動這一類型拆分為沒有得到指示或命令、利用職務給予的機會從事活動兩種情況。根據他舉出的案例可以看出，這兩種情況可能是以目的要素進行區分的，前者是為了雇主的利益，后者是為了雇員的利益。這種分類方式相較于程嘯教授之前的分類又有所改進。

　　仔細思考不免產生疑問， 看似明確的分類是否真的能夠起到定紛止爭的作用。這些分類之間的界限也并不清晰，利用職務給予機會從事的活動實際也是違反指示或命令、 沒有得到指示或命令的行為。況且即使是同一種情況，學界也沒有達成共識。就借機行為是否屬于執行工作任務，有學者認為借機行為是否屬于“執行工作任務”不能一概而論。 如果借機后實施的行為仍在自己的職責范圍之內，則應界定為“執行工作任務”。因此找不到一個很好的類型化方案且具體問題也沒有形成通說的情況下， 借助類型化方便審判工作的目的就很難實現，甚至會適得其反，增加審判人員的工作難度。 判斷一個案例，首先要判斷是哪種類型，符合了某種類型還要考慮構成與否。 如果是授權或指示的情形，不會存在大爭議。 爭議最大的還是超授權或指示的情形。 程嘯教授認為在這些情形中是否構成執行工作任務還是要按照人身損害賠償司法解釋的規定進行判斷， 在理解表現形式為履行職務或與履行職務有內在聯系時，應從加害行為是否能夠預見并采取措施避免、行為目的、時間場所要素進行考慮。

　　在類型化之后， 對于超出授權的行為還是要借助一些要素進行判斷，那么將此類型化在審判實務中的意義令人懷疑。分類的意義在于幫助人們總結歸類，抽象出一般規則。在將執行工作任務的情形類型化后， 目的是能夠把一類具有共同特點的案件抽象為一個類型，簡化審判人員工作，為個案提供參考。但是現實情況紛繁復雜，在現有情況下作出合適的分類都非常困難， 更無力應對一些新情況。 在執行工作任務的判斷中，將案例進行分類，在理論研究中能夠發揮更重要的作用，在審判實務中很難發揮較大作用。事實上，在此問題上并沒有找到更多類型化方案，原因可能也在于此。 從比較法上考察，也沒有發現更多的借鑒。因此在具體的判斷標準上，還是要回歸開放式的法律規定，給出可供參考的判斷要素，依靠法官智慧在個案中進行具體衡量。

　　四、審判實務中的具體判斷

　　(一)授權或指示范圍內的判斷

　　如果工作人員或提供勞務方是在用人單位或接受勞務方的授權、指示范圍內從事行為，無論該行為是生產經營活動還是其他活動，是法律行為還是非法律行為，只要給他人造成損害，都屬于“因執行工作任務”或“因勞務”造成損害的情形，用人單位或接受勞務方當然要承擔侵權責任， 對此實踐中幾無異議。

　　(二)超出授權或指示范圍的判斷

　　程嘯教授認為， 在這種情況下判斷表現形式為履行職務或與履行職務有內在聯系， 需考慮加害行為與正常工作行為的偏離程度、加害行為是否能夠預見并采取措施避免、加害行為目的、工作時間空間等與執行工作任務有內在聯系的事實?？疾鞂W者提出的考量要素，大多都包含時空要素、目的要素、偏離程度要素、合理信賴要素、可預見要素。 這些要素的考量角度各不相同，例如目的要素是從雇員角度出發，合理信賴要素是從受害人角度出發，它們對某一類行為的判斷具有優勢。

　　時空要素最客觀也最容易判斷，在一般行為的判斷中，時空要素顯然是最直接的判斷方法。 但并非在工作時間空間發生的侵權行為都構成用人者責任。在復雜行為的判斷中，工作時間空間起到輔助性作用。

　　合理信賴要素源自日本的外形標準說。 從前文對日本理論發展變化的梳理可以看出， 日本的外形標準說就是在交易型侵權行為中確立的，隨后才擴張到其他方面。因此從合理信賴的角度著手處理這類問題更具優勢。例如，證券公司工作人員擅自與客戶簽訂認購合同、 非法吸收公眾存款的行為雖未得到單位授權，但其外觀足以認定為執行工作任務，被侵權人對其合理信賴并未超出社會正常認知水平， 因而屬于執行工作任務的行為輥輷訛。 從用人單位內部看，工作人員吸收公眾存款的行為與正常的工作行為是完全不同的，似乎偏離程度很大，但是內部情況對于外部而言不容易知悉。 從受害人角度看這與一般的工作行為并沒有太大區別。 一般理性人在同種情況下有理由相信是在執行工作任務就足以認定用人者責任。

　　偏離程度要素源于德國的內在關聯性理論。在德國，在進行判斷時， 首先要考慮的就是加害行為與正常工作行為的偏離程度， 如果兩者偏離程度過大， 就被認為是不具有內在關聯，不構成用人者責任。 在“高雪芬等訴楊海成等侵害生命權糾紛”中輦輮訛，金倉湖公司的保安怠于履行職務，利用掌握的園區鑰匙，縱容三名人員進入園區釣魚，造成其中一名人員溺水死亡。 法院認為雖然保安對盜竊行為視而不見客觀上為盜竊提供了一定的便利，但保安的行為并非履行職務行為，亦非金倉湖公司的意思表示，不支持原告主張金倉湖公司存在過錯。此時可以從偏離程度的角度考慮，雖然保安是該公司員工，但其行為與執行工作的行為偏離過大，顯然不是執行工作任務，單位不承擔用人者責任。

　　目的要素是從雇員角度進行考慮的。 如果雇員超出授權或指示的行為是為了雇主利益，雇主承擔替代責任是合理的、公平的。 否則容易造成雇主推脫責任， 雇員的利益得不到保障，也難以發揮其主觀能動性。 現實中，雇員為了雇主利益采用暴力手段執行工作任務造成侵權的案例不在少數。如在“南京永銘投資有限公司與祁雯、胡家齊等生命權、健康權、身體權糾紛案”輦輯訛中停車廠收費人員因費用問題與顧客爭吵，持刀將顧客砍傷。永銘公司認為傷害是因王希權故意犯罪所致，雖然是在履行職務時發生， 但造成的后果與履行職務沒有直接因果關系。 一二審法院都認為工作人員的行為與執行職務有內在聯系，但并沒有進一步說明。 從目的因素上看，收費人員的行為主觀上是為了雇主利益，只是手段過激，違背了執行工作的方式，還是有較強的關聯性。 “陳某某訴莫寶蘭、莫興明、鄒麗麗侵犯健康權、名譽權糾紛案”一案中輦輰訛，超市工作人員誤把顧客當成小偷，體罰辱罵受害人發生糾紛，超市經營者辯稱并未參與，莫興明、鄒麗麗的行為顯然已不屬于職務行為，不能認定為執行工作任務。 二審法院明確指出為了維護超市權益而將被上訴人捆綁示眾， 兩人的行為雖然未經雇主莫寶蘭授權，但與履行職務行為有著密切聯系，應認定為從事雇傭活動。 此類案件還有很多，如“南通恒天船舶配套工程有限公司舟山分公司訴周建追償權糾紛案”輦輱訛，“朱某明訴陽山縣某手袋廠等用人單位責任糾紛案”輦輲訛。

　　可預見性要素是從雇主角度出發考慮的。 職務本身增加了侵權的可能性和危險， 雇主很容易也應當預見到這種危險顯著增加，此時需要采取措施避免加害行為發生，否則就要承擔替代責任。 如果這種危險是偶發的，更具個人色彩，與加害人個人具有緊密關系，則不發生用人者責任。 如借機行為，快遞公司員工利用工作便利盜取顧客貴重物品。 從可預見性的角度看，由于工作原因，員工更容易接觸這些物品，增加了盜竊的可能性，應當認定其與執行工作任務有聯系，同時督促公司加強管理。 證券公司工作人員盜取顧客股票的案件也可以從可預見性的角度考慮。

　　在用人者責任中，判斷是否屬于執行工作任務，某一標準很難涵蓋所有情況，這些標準的出發點并不相同，在處理某一類案件時具有優勢，相較于其他因素更容易判斷一些。在超出授權或指示范圍的判斷中可以選取某一或某幾個要素， 由法官綜合全案情況，平衡各方當事人利益作出判斷。

　　五、結語

　　損害因執行工作任務所致這一要件的判斷在用人者責任中處于重要地位，原因在于這一要件是平衡雇主、雇員、受害人三方利益的關鍵。從內部關系上看，是否認定為執行工作任務，平衡的是雇主與雇員的利益。既要保證雇員在無授權時為雇主利益調整活動這類行為受到保護， 發揮雇員工作的積極性，又要避免給雇主帶來過重負擔，充分享有用人自由。 從外部關系上看，平衡的是受害人與用人單位之間的利益，保證因執行工作任務而造成的侵權行為發生時，受害人得到及時、充分的救濟。 因此需要法官用好這一要件， 平衡各方之間的利益。 目前，采納客觀說已經成為主流，但各國的具體操作各不相同?，F實情況較為復雜，借助類型化還難以達到簡化審判工作的目的，因此還是需要法官在審判中綜合考量，同時借助時空要素、可預見性要素、合理信賴要素、偏離程度要素、目的要素進行個案的判斷。