電子數(shù)據(jù)和電子文件法律規(guī)制比較研究

　　摘 要：針對(duì)法學(xué)領(lǐng)域電子數(shù)據(jù)和檔案學(xué)領(lǐng)域電子文件從法律界定、共同面臨的“原件”問(wèn)題、法律效力三方面進(jìn)行比較研究，在此基礎(chǔ)上，指出電子數(shù)據(jù)和電子文件在范圍上存在一定的交叉。法學(xué)領(lǐng)域和檔案學(xué)領(lǐng)域?qū)﹄娮訑?shù)據(jù)和電子文件的界定、“原件”問(wèn)題、法律效力等方面的規(guī)制，既存在共性，也存在差異。應(yīng)該利用二者的共性，使兩種領(lǐng)域的相似法律制度更好地銜接。

　　關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù);電子文件;原件;真實(shí)性;完整性

　　《科技檔案》(季刊)創(chuàng)刊于1991年，由安徽省科技檔案館主辦。本刊致力于宣傳科技進(jìn)步和檔案工作，以加強(qiáng)科技檔案業(yè)務(wù)建設(shè)，開(kāi)發(fā)科技檔案信息資源，服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)為方向，開(kāi)展理論研究，普及專業(yè)知識(shí)，交流工作經(jīng)驗(yàn)，注重專業(yè)性、知識(shí)性、信息性為一體。

　　大量電子數(shù)據(jù)、電子文件融入社會(huì)、法律生活各個(gè)方面，由此引發(fā)法律規(guī)制問(wèn)題，本文擬從二者的法律界定、原件問(wèn)題、法律效力問(wèn)題三方面比較法學(xué)領(lǐng)域和檔案學(xué)領(lǐng)域法律規(guī)制的異同，同時(shí)梳理兩個(gè)領(lǐng)域法律制度的銜接。

　　1 電子數(shù)據(jù)和電子文件的法律界定及比較

　　1.1 法學(xué)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)電文及電子數(shù)據(jù)。商事法領(lǐng)域，我國(guó)于1999年《合同法》第11條規(guī)定合同的書面形式包括數(shù)據(jù)電文，并注明數(shù)據(jù)電文“包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件”。2004年我國(guó)第一部針對(duì)電子商務(wù)的《電子簽名法》第2條中，數(shù)據(jù)電文被界定為“以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息”。

　　證據(jù)法領(lǐng)域，我國(guó)原來(lái)民事、行政、刑事三大訴訟法中對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)并沒(méi)有明確規(guī)定，司法部門通過(guò)將電子數(shù)據(jù)涵蓋在“視聽(tīng)資料”進(jìn)行擴(kuò)大解釋的方式，以解決電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)無(wú)法可依的問(wèn)題。2012年《刑事訴訟法》《民事訴訟法》及2014年《行政訴訟法》修訂分別將電子數(shù)據(jù)列入證據(jù)種類。2015年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋(以下簡(jiǎn)稱《民訴解釋》)將電子數(shù)據(jù)界定為“通過(guò)電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息”。2016年《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)將電子數(shù)據(jù)界定為“案件發(fā)生過(guò)程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)”。

　　1.2 檔案學(xué)領(lǐng)域的電子文件。國(guó)家檔案局2000年制定的《檔案工作基本術(shù)語(yǔ)》(DA/T1-2000)對(duì)電子文件概念進(jìn)行了界定：“電子文件是指以數(shù)碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計(jì)算機(jī)系統(tǒng)閱讀、處理并可在通訊網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)奈募?rdquo;2002年《電子文件歸檔與管理規(guī)范》(GB/T18894-2002)則將電子文件這一概念定義為“在數(shù)字設(shè)備及環(huán)境中生成，以數(shù)碼形式儲(chǔ)存于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計(jì)算機(jī)等數(shù)字設(shè)備閱讀、處理，并可在通訊網(wǎng)絡(luò)上傳送的文件”。根據(jù)DA/T1-2000第2.12條和《信息與文獻(xiàn) 文件管理 第1部分：通則》(GB/T 26162.1-2010)第3.15條將文件界定，電子文件歸根結(jié)底其屬性為“信息記錄”或“信息”。2009年《電子文件管理暫行辦法》也將電子文件界定為“信息記錄”。

　　1.3 法學(xué)領(lǐng)域和檔案學(xué)領(lǐng)域電子文件界定的比較。在術(shù)語(yǔ)使用上，法學(xué)領(lǐng)域多采用數(shù)據(jù)電文、電子數(shù)據(jù)，而檔案學(xué)領(lǐng)域則一般采取電子文件稱謂。屬性上，除合同法基于對(duì)合同形式的調(diào)整，將數(shù)據(jù)電文納入合同形式，其余法學(xué)領(lǐng)域法律規(guī)范均將其界定為“信息、數(shù)據(jù)”屬性，而檔案領(lǐng)域法律規(guī)范多將其界定為“文件”屬性，進(jìn)而納入“信息記錄”或“信息”范疇。可見(jiàn)，“信息”是電子數(shù)據(jù)與電子文件的共同屬性。這種關(guān)聯(lián)性并不意味著可以將二者等而視之，法學(xué)領(lǐng)域的電子數(shù)據(jù)大多強(qiáng)調(diào)與案件的關(guān)聯(lián)性，與具體案件相關(guān)的各類電子信息，即便是電子文件的片段信息都可作為證據(jù)發(fā)生的電子數(shù)據(jù)使用。有學(xué)者認(rèn)為：法學(xué)界的“電子數(shù)據(jù)”和檔案界的“電子文件”是交叉關(guān)系。內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、背景等三要素齊全的“電子文件”是優(yōu)質(zhì)的“電子數(shù)據(jù)”。電子數(shù)據(jù)還包括那些機(jī)構(gòu)或組織在業(yè)務(wù)過(guò)程中形成的要素殘缺的電子文件，電子文件還包括那些非案件活動(dòng)中產(chǎn)生的業(yè)務(wù)記錄。[1]當(dāng)然，那些個(gè)人在工作和生活中通過(guò)電子設(shè)備產(chǎn)生的電子信息記錄通常并不納入電子文件的管理范疇，但如果與特定案件相關(guān)，在滿足相關(guān)證據(jù)條件后，可納入電子數(shù)據(jù)用于證明案件事實(shí)、支持訴訟請(qǐng)求。

　　形成特征上，法學(xué)領(lǐng)域的“經(jīng)由電子手段等生成、儲(chǔ)存或傳遞”與檔案領(lǐng)域的“通過(guò)計(jì)算機(jī)等電子設(shè)備形成、辦理、傳輸和存儲(chǔ)”表述，均強(qiáng)調(diào)其電子屬性，可見(jiàn)二者的調(diào)整有互通之處。在規(guī)范作用方面，法律領(lǐng)域所強(qiáng)調(diào)的法律關(guān)系、案件事實(shí)的證明作用與檔案學(xué)領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)的參考和利用價(jià)值、憑證和證明作用，均基于檔案原始記錄性，[2]其憑證價(jià)值從未被否認(rèn)過(guò)。

　　通過(guò)比較可以看出，電子數(shù)據(jù)證據(jù)面臨“原件”難題，電子文件也存在“原始記錄性”難以認(rèn)定的問(wèn)題。兩個(gè)領(lǐng)域在理論及調(diào)整技術(shù)、方法上可以相互對(duì)接和借鑒，而非隔絕，造成同類對(duì)象的法律調(diào)整出現(xiàn)孤立、不銜接現(xiàn)象。

　　2 電子文件的原件難題及應(yīng)對(duì)

　　電子文件與紙質(zhì)文件相比，具有系統(tǒng)依賴性、不穩(wěn)定性、易更改和易復(fù)制等特性，因而電子文件一直受到“真實(shí)性”的質(zhì)疑，[3]在檔案、商事、訴訟等實(shí)踐活動(dòng)中，均受到“原件”難題的困擾。

　　2.1 傳統(tǒng)理論及司法實(shí)踐對(duì)“原件原則”的重視及變通。DA/T1-2000第2.14條將原件界定為“最初產(chǎn)生的區(qū)別于復(fù)制件的原始文件”。“最初產(chǎn)生”和“非復(fù)制件”是“原件”的兩個(gè)構(gòu)成要素。有學(xué)者指出，原件的本質(zhì)特征是原始記錄性，但并不能說(shuō)只有原件才具有原始記錄性的特征，許多復(fù)制件形式存在的最初文件都具有原始記錄性的特點(diǎn)。[4]復(fù)制件在滿足與原件內(nèi)容一致的條件后，具有與原件等同的證明效力，如《檔案法實(shí)施辦法》第20條對(duì)檔案復(fù)制件、縮微品法律效力的規(guī)定。對(duì)于實(shí)物、文書等傳統(tǒng)檔案，《民事訴訟法》第70條作出“提交原件、原物”規(guī)定的同時(shí)，也規(guī)定“提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本”。可見(jiàn)對(duì)于傳統(tǒng)檔案，檔案實(shí)務(wù)和司法實(shí)踐并非一成不變固守“原件原則”，也存在變通之處。

　　2.2 法學(xué)領(lǐng)域?qū)﹄娮訑?shù)據(jù)“原件”問(wèn)題的處理。在普通法系證據(jù)法上，由于很難確定電子文件的“原件”，電子文件作為訴訟證據(jù)一直受制于“傳聞證據(jù)規(guī)則”和“最佳證據(jù)規(guī)則”。根據(jù)“傳聞規(guī)則”，如果某人的陳述屬于傳聞，那么就應(yīng)該排除，除非它屬于法律規(guī)定的例外情形。[5]所謂傳聞，是指證人在法庭內(nèi)重述另一人以口頭、文書或者其他方式所作的陳述。[6]電子文件具有無(wú)形性，需要通過(guò)打印、屏幕顯示等方式為人所直接感知，通常被視為傳聞證據(jù)。而根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則要求，在證明書證內(nèi)容的真實(shí)形式，必須提供書面材料的原件，只有在原件被證明已滅失時(shí)才能提供副件。[7]電子證據(jù)與其他證據(jù)一樣，都是在人類活動(dòng)中直接形成的信息記錄，具有真實(shí)性和客觀性，基于電子數(shù)據(jù)的設(shè)備依賴性、難為人直觀識(shí)別的等特性，在對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行審查時(shí)，“真實(shí)性”考察才是關(guān)鍵。聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》及我國(guó)《電子簽名法》中都對(duì)電子文件作出“等同于原件”規(guī)定，使電子文件證據(jù)具有與其他證據(jù)類型同等的法律地位。

　　2.3 檔案學(xué)領(lǐng)域電子文件的“原件”難題的應(yīng)對(duì)

　　2.3.1 理論爭(zhēng)議。有學(xué)者提出：“電子文件沒(méi)有‘原件’的概念。”[8]從電子文件歸檔來(lái)說(shuō)，不管是物理歸檔還是邏輯歸檔，電子檔案都很難再保持“原件”形式。電子檔案的這一特性，使保持檔案的“原始記錄性”成為懸而未決的難題。[9]也有學(xué)者提出，最初形成、未經(jīng)篡改的電子文件原件是存在著的，但是“電子文件原件難以確認(rèn)、電子文件原件難于得到、電子文件壽命很短”，且具有“無(wú)損復(fù)制性”，電子文件復(fù)制件與原件具有同一性。[10]

　　2.3.2 檔案規(guī)范性文件對(duì)電子文件原件難題的回應(yīng)。根據(jù)2001年國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織ISO15489標(biāo)準(zhǔn)提出的電子文件管理的四項(xiàng)目標(biāo)要求，電子文件的原始性可通過(guò)真實(shí)性、可靠性、完整性和可用性來(lái)詮釋。[11]

　　同樣，我國(guó)檔案法領(lǐng)域并未固守傳統(tǒng)檔案原件的“原始記錄性”特性，而在相關(guān)規(guī)范性文件中作了相應(yīng)變通。如GB/T18894-2002并沒(méi)有明確提出電子文件原件概念，但對(duì)電子文件的真實(shí)性、完整性和有效性作了術(shù)語(yǔ)界定。《電子文件管理暫行辦法》第11條對(duì)電子文件“原件形式”提出有效、可用、完整、可靠等要求。可見(jiàn)，意識(shí)到電子文件“原始記錄性”難以認(rèn)定這一問(wèn)題，檔案規(guī)范性文件著眼于確保電子文件內(nèi)容真實(shí)、完整、有效等方面提出電子文件如何滿足“原件形式”的要求。

　　3 電子文件法律效力問(wèn)題

　　電子文件、電子數(shù)據(jù)法律效力問(wèn)題亦是法學(xué)領(lǐng)域和檔案法學(xué)領(lǐng)域所共同面臨的問(wèn)題。

　　3.1 電子數(shù)據(jù)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)及電子文件要求規(guī)定。法學(xué)和檔案學(xué)兩種領(lǐng)域都對(duì)電子數(shù)據(jù)、電子文件作出真實(shí)性、完整性的要求。基于司法證據(jù)與特定案件相關(guān)聯(lián)的特性及非法證據(jù)排除規(guī)則，司法程序中對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)作出關(guān)聯(lián)性和合法性規(guī)定是必然的選擇;而電子文件并不必然進(jìn)入司法程序，有關(guān)電子文件的要求中并沒(méi)有關(guān)聯(lián)性與合法性的要求，但增加了可靠性、有效性等要求。從而，兩種領(lǐng)域的真實(shí)性、完整性內(nèi)涵是否一致，一份完全符合電子文件管理要求的電子文件，是否當(dāng)然具備法律證據(jù)效力，是否能夠滿足司法活動(dòng)中電子數(shù)據(jù)證據(jù)的各項(xiàng)要求等問(wèn)題都值得深思。為此，需要對(duì)電子數(shù)據(jù)和電子文件真實(shí)性、完整性的內(nèi)涵進(jìn)行考證，以期在不同領(lǐng)域?qū)ο嗨聘拍钸M(jìn)行比較、借鑒，最終實(shí)現(xiàn)兩種領(lǐng)域同類法律制度規(guī)定的有效銜接。

　　3.2 真實(shí)性內(nèi)涵的比較

　　3.2.1 法學(xué)領(lǐng)域的真實(shí)性。我國(guó)證據(jù)立法并沒(méi)有對(duì)證據(jù)或電子數(shù)據(jù)“真實(shí)性”進(jìn)行直接界定。有學(xué)者提出證據(jù)“主張真實(shí)”屬性，所謂“主張真實(shí)”，是指主張、提出證據(jù)的訴訟主體(舉證主體)以言詞方式對(duì)證據(jù)的真實(shí)性做出的肯定性評(píng)價(jià)。[12]這一觀點(diǎn)其實(shí)早就在證據(jù)的客觀性中得到體現(xiàn)，“所有證據(jù)都是人的主觀認(rèn)識(shí)與客觀存在的案件事實(shí)相互結(jié)合的產(chǎn)物”。[13]表現(xiàn)在法律條文中，三大訴訟法中都有“證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”的規(guī)定。

　　可見(jiàn)，“真實(shí)性”是對(duì)證據(jù)“客觀性”概念的一種替代。證據(jù)的“客觀性”是指證據(jù)應(yīng)該具有客觀存在的屬性，強(qiáng)調(diào)的是證據(jù)未經(jīng)改動(dòng)，不是偽造或者虛假的，即“形式上或表面上是真實(shí)的”[14]。真實(shí)性除了“客觀性”這一含義之外，同時(shí)還具有“可靠性”含義。可靠性對(duì)于電子證據(jù)真實(shí)性的判定尤為重要，即司法證明中電子證據(jù)的真實(shí)性是指電子證據(jù)真實(shí)的可靠性程度，要求電子證據(jù)為真的可能性大于證據(jù)是假的可能性。[15]我國(guó)《電子簽名法》第8條即對(duì)可靠性作出嚴(yán)格規(guī)定。

　　證據(jù)“真實(shí)性”的要求，在《電子簽名法》《刑訴解釋》《規(guī)定》等相關(guān)法規(guī)和司法解釋有關(guān)電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定中均有所體現(xiàn)，如我國(guó)《電子簽名法》第8條對(duì)于審查數(shù)據(jù)電文真實(shí)性的規(guī)定。《刑訴解釋》第93條第3款要求對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)從“內(nèi)容真實(shí)”和“形式真實(shí)”兩方面進(jìn)行審查和認(rèn)定，并特別強(qiáng)調(diào)應(yīng)審查“電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否真實(shí)，有無(wú)刪除、修改、增加等情形”。《規(guī)定》第22條中列出了審查和判斷電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的方法，包括對(duì)移送電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)的方式方法，是否具有數(shù)字簽名、證書，收集、提取過(guò)程是否可重現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)增加、刪除、修改等的說(shuō)明情況，完整性等方面進(jìn)行考察，主要還是從程序、來(lái)源等“形式真實(shí)”方面對(duì)電子數(shù)據(jù)真實(shí)性進(jìn)行檢驗(yàn)。