國際私法的國內(nèi)法性質(zhì)

　　國際法說,將國際私法的地位提升至和國際公法相并列,兩者共同屬于最廣義的國際法,提出“人類共同體”,“國家共同體”的觀念,主張實現(xiàn)沖突規(guī)范的國際統(tǒng)一。論點有:國際私法調(diào)整的關(guān)系已經(jīng)超出一國范圍而有國際性;國際條約和國際慣例已經(jīng)成為國際私法的重要淵源,并占有越來越大的比重;國際私法的作用和國際公法一樣在于劃分國家之間主權(quán)的效力范圍。

　　國內(nèi)法說,認為每個國家都有制定本國的國際私法的權(quán)利,各國國際私法只是本國國內(nèi)法的一個分支,斷然否認有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”的存在。論點有:國際私法調(diào)整的是非主權(quán)者的民法關(guān)系;國際私法的主要淵源是國內(nèi)法;國際私法上的爭議一般由一國法院處理;國際私法規(guī)范的制定和適用,都取決于一國的自身的意志。

　　我贊同者這一看法認為國際私法的性質(zhì)國內(nèi)法,但并不認為國際私法處理非主權(quán)的社會關(guān)系就毫無國際性可言。國際私法的國際性是一種從本國角度的涉外性,這一特性說明跨國的私人民法關(guān)系和純國內(nèi)的私人民事關(guān)系是有本質(zhì)性的差異的。

　　國際私法二元說的國際私法國際法和國內(nèi)法結(jié)合論認為國際私法同時有國際和國內(nèi)性,所謂調(diào)整的關(guān)系既涉及國內(nèi),又涉及國際,淵源既有國內(nèi)立法又有國際條約,既涉及一國的本國利益又涉及其國際關(guān)系中的利益。我認為此說反映一定程度的實際,但畢竟國內(nèi)法的因素在國際私法中占有更重的地位,國際化的因素并不是主導。性質(zhì)是一種事物區(qū)別于其他事物的根本屬性。對事物的總體性把握必須認清其性質(zhì)是其主導的部分,整體把握國際私法這一事物的性質(zhì)從國際和國內(nèi)的角度看,國際私法就是國內(nèi)法的性質(zhì)為主要因素;以此來看二元論也不能成立。

　　國際私法二元說的發(fā)展論觀點認為國際私法的整個發(fā)展過程是一個從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的過程。在這個漫長的過程中,由最初的國內(nèi)法的不斷增多到出現(xiàn)國際法成分,再到國際法成分的不斷增多及至最終過渡到國際法。我認為該觀點太過不確定,雖然人的人認知有限但是必要的定性認知還是必須的。發(fā)展論雖然給我們提供了一個趨勢過程,但這只是其一方的預測,是否可以反問此過程不會再中途發(fā)生變化?因此,發(fā)展論觀點難以成立。

　　1、認識國際私法性質(zhì)

　　國際私法的性質(zhì)是國際法還是國內(nèi)法。按照法理學上的分類來說:國際法和國內(nèi)法劃分,主要是以法的創(chuàng)制和適用范圍為標準對法所作的分類。國內(nèi)法是指由國內(nèi)有立法權(quán)的主體制定的,其效力范圍一般不超出本國主權(quán)范圍的法律,法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件。國際法是由參與國際關(guān)系的兩個或兩個以上的國家或是國際組織間制定,認可或締結(jié)的確定其相互關(guān)系中的權(quán)利義務的,并適用于他們之間的法。國際私法的規(guī)范主要公認的法律是沖突法,而沖突法是由國內(nèi)立法機關(guān)制定的法律并且其適用也是從本國出發(fā),在認為外國法律是事實的情形下更是如此。國際私法主要規(guī)范是由一國的立法機構(gòu)制定的,爭議解決由有關(guān)國家的法院和仲裁機構(gòu)來解決,且國內(nèi)法院在解決爭議時,程序問題一般均適用本國的程序法;以此來看國際私法的國內(nèi)法性質(zhì)是明顯的。

　　國際私法規(guī)范中的國際統(tǒng)一沖突規(guī)范這一類雖帶有國際因素的規(guī)范實際應是國內(nèi)法。“在今天,統(tǒng)一沖突法規(guī)范雖經(jīng)海牙國際私法會議等努力通過了一系列的國際條約,但是因參加國有限等原因并沒有形成真正意義上的國際法,真正具有強制力約束各國國際私法立法的國際慣例也沒有并不存在,像不動產(chǎn)的物權(quán)適用物之所在地法這樣的沖突規(guī)范,即使世界上許多國家都采用,也并不意味著該沖突規(guī)范就是國際慣例,如果一個國家在處理涉外民事案件時沒有適用該規(guī)范,并沒有國際法上的責任。”有一類被稱為國際統(tǒng)一實體法規(guī)范的規(guī)范,其性質(zhì)究竟是否是法律。在這類規(guī)范中許多國際貿(mào)易方面的統(tǒng)一實體規(guī)范,都是任意性規(guī)范,只有當事人在合同中選擇適用后才對當事人有拘束力。這些規(guī)范明顯缺乏強制力法律意義上的強制力,因此并不能被理解為法律。因此國際私法范圍只包括各國的沖突規(guī)范,外國人民事地位的規(guī)范和涉外民事程序規(guī)范這些國內(nèi)法意義上的規(guī)范,其具有國內(nèi)法性質(zhì)。

　　從國際私法調(diào)整的對象角度來看,普遍認為是一種民商事私人間的關(guān)系。有觀點認為這種產(chǎn)生于國際交往中跨國的國際的關(guān)系,完全決定了國際私法的性質(zhì)。我并不否認此種國際性,但是國際私法,特指實實在在的法律,和國家主權(quán)密不可分的法律,在國際的大環(huán)境中主要存在于各國的法律;如果以涉外民商事關(guān)系的角度來現(xiàn)實地理解國際私法,則此種關(guān)系的調(diào)整依據(jù)無疑是國內(nèi)法性質(zhì)。

　　2、國際私法性質(zhì)確定的意義

　　國際私法性質(zhì)的確定有著重要意義。首先國際私法規(guī)范的主體部分是沖突規(guī)范,這是普遍公認的。把統(tǒng)一實體規(guī)范排除在國際私法的范圍內(nèi),有利于國際私法學科的發(fā)展,使得國際私法的學科體系真正建立在國內(nèi)法性質(zhì)的沖突規(guī)范下,發(fā)展成較為精密的一個整體。其次在觀念上國際私法的國內(nèi)性,有助認識到,即使在全球化的背景下,現(xiàn)實的國際社會并沒有形成真正和國際公法并列的國際私法。理想中的全球共同法終究不是現(xiàn)實的。最后這一論題的認識論意義在于,如果要從宏觀上把握事物必須抓住其基本性質(zhì),在事物具有決然矛盾的屬性的時候更要抓住其主要部分因為事物認知方面的二元論往往會導向不可知論。

　　3、總體結(jié)論

　　綜合來看國際私法的性質(zhì)是國內(nèi)法,雖然在調(diào)整對象,規(guī)范內(nèi)容等方面他有一定的國際因素或稱涉外因素,但這不能改變國際私法的國內(nèi)法性質(zhì)。從總體上把握國際私法的性質(zhì)只能是其國內(nèi)法性質(zhì)。