刑事審前協商程序的司法控制

　　近些年來由于辯訴交易等協商制度多規定在審前程序中，因此協商性司法的理念對各國審前程序的傳統功能和理念產生了巨大影響，審前程序因此不再僅是審判的準備程序，它更被賦予糾紛解決和實體處分的厚重期望。但是由于刑事審前協商程序多發生在控辯雙方之間，而代表國家起訴的檢控方往往實力強大，協商的籌碼明顯多于辯方，再加之雙方信息的嚴重不對稱，審前協商程序往往容易成為檢控方濫權的多發領域。基于此種情況，在協商程序中加強司法制衡，由司法權力介入進行程序和實體的控制不失為一種理想的解決途徑，而這也正是世界范圍內協商性司法正在發生的悄然變化。

　　一、協商性司法及其對審前程序的影響

　　(一)協商性司法的現實與理論依據

　　協商性司法是司法實踐中實用主義的產物。二十世紀后半期，面對訴訟周期過長、成本過高、案件激增的現實，西方法治國家開始對傳統的對抗式訴訟進行深刻的反思，司法實踐也迫切地需要一種能夠快速有效解決司法糾紛的訴訟機制。協商性司法的理念應運而生了，各國的刑事訴訟中各種協商制度隨之紛紛建立，如辯訴交易制度、附條件逮捕制度、附條件不起訴制度、調解與和解、程序選擇制度等等。這些協商性制度的建立在程序分流、提高司法效率等方面起到了很大的緩解訴訟爆炸危機的效果。但是實踐上的急功近利并不意味著協商性司法缺乏理論上的支撐，協商性司法以對話取代對抗、以理性的溝通取代策略的運用、以合意取代決定、以對話的正義取代分配的正義的特征，是對司法現代性的深刻反思，[1]契合了以交往理性為核心的商談倫理學理論內核。“根據商談倫理學的核心思想，只有當所有的人為了每個人利益而愿意遵守某項規范且愿意接受由此而帶來的不利后果時，該規范才能主張具有普遍的有效性。”[2]在商談中，當事人根據法定程序進行商談并就刑罰權的劃定形成合意，從而不僅獲得有利被告人的后果，而且使法律規范的權威在雙方對結果的遵守中得以實現和延續。同時，由于能夠對刑事實體權利分配進行規避或修正，協商程序還為質疑和彌補刑事實體法的道德問題提供了理論上的可能性。因為根據商談理論，實在法應當由內在的道德維度支撐其合法性，而當代重刑化、工具化的刑法卻顯示出與其道德基礎相分離的傾向。將商談引入刑事程序卻有助于刑法重獲道德的合法性：法律商談旨在把法律規范盡可能適當地適用于具體的案情，刑事程序引入協商機制后，可避免刻板、機械地適用(業已重刑化、工具化的)刑法，而較多地融入道德考量，因此也更適于在刑罰個別化的維度上展開相對自由的法律適用與裁量。

　　(二)協商性司法對傳統訴訟理念的沖擊

　　協商性司法“內含的理念與傳統司法制度存在很大的差異乃至沖突”，“所帶來的沖擊主要是程序目標、控辯審的關系以及司法裁決的制作過程”。[3]協商程序代表一種新的程序主義的理念，傳統訴訟制度發現真實、實現國家刑罰權的目標在協商性司法中被顛覆，審前控辯雙方之間的對抗性關系也被更富有親和性的協商與談判所取代。“協商性司法不同于傳統裁判性司法的顯著特征，是其將僅靠法官根據事實依規范作出判決的‘對抗性’機制，轉換為多主體參與的‘對話與協商’機制，可以說協商性司法是通過‘對話’實現糾紛的高效解決。”[4]這種甚至可以處分刑罰權的司法模式從一開始就遭到了激烈的批評，主要的反對意見來自于構成傳統刑事訴訟模式的支柱理念。在傳統的大陸法系國家，批評者指出協商程序違反了職權調查主義、直接言詞審理主義、無罪推定原則、不自證有罪原則、法官獨立依法審判原則、平等原則等大陸法系傳統的為人們所公認的主流刑事司法理念。“歐洲信奉的基本原則是：遵守法制、追求客觀真實，以及只有法院才能判斷事實、對是否有罪做出裁決。”[5]更有學者總結說，“現代法治國家刑事訴訟程序建立的三大支柱分別是：刑事訴訟程序必須以發現實體真實作為其目標，又其必須將被告當成程序主體來加以尊重，以及因此必須給予被告公平的機會能夠成功地對抗起訴書中的指控。誰若是想要背離并放棄這三個要求，也等于是放棄了法治國本身。”[6]而在協商性的訴訟制度中，無罪推定、審判中心、證據裁判等基本原則無疑都被嚴重邊緣化甚至放棄了。在英美法系，以辯訴交易為代表的協商程序也瓦解了英美法系的對抗式訴訟和陪審團審判的傳統。如今，美國百分之九十以上的刑事案件都是通過協商程序完成處理的，美國一位教授描述說，“(辯訴交易)將陪審團掃地出門，將其驅趕到一個狹小的空間里。也許就像編年史學者說的，辯訴交易是個侵略者，但是它取得了最終的勝利。”[7]而且辯訴交易所導致的刑罰適用上的不平等也是其遭致非難的重要原因，美國學者的一項研究表明：“單個法官，不管其刑罰觀念如何，總體上傾向于對由陪審團審判的被告人科以較被告人認罪或選擇法官審判的情況下更重的刑罰。”[8]由此也造成經濟能力較好的被告人在經驗豐富的律師幫助下，通過協商可以得到較輕的刑罰，反之則可能還刑于重罪，而這是明顯有悖美國一貫推崇的平等精神的。

　　(三)對協商性司法理論爭議的評價

　　對于理論上的爭議，協商程序本身所具有的功利性效果以及世界范圍內司法改革趨勢的現實進行了最好的回應。正如所見，盡管協商程序與傳統的刑事司法理念有沖突，但是各國基于一定的利益權衡還是紛紛建立了協商程序。這些更優位的價值考量至少包括：一是訴訟效率。“……能讓堅定奉行罪刑法定、無罪推定原則的國家在爭議聲中執著地推行控辯協商或辯訴交易的原因恐怕沒有什么比提高訴訟效率，合理分流案件更有說服力了。……犯罪規模在擴大，而且越變越復雜。這使得無論大陸法系還是英美法系的司法系統都面臨著沉重的案件壓力，必須尋求提高訴訟效率的出路。”[9]二是訴訟經濟。隨著法律知識變得愈來愈精細和宏大，進行昂貴而耗時耗力的正規審判程序無疑加大了當事人控制事態和避免不利風險的難度。“使法律變得更精致和更‘理性’的變化(如取決于能為專家或證據開示確認的事實問題)需要更多的投入，創造新的操控可能性(利用證據開示耗盡對方財力，或干擾對方的日常運作)，且涉及新的風險。”[10]協商程序回避了精致的審判程序和僵硬的法律規則，在法律提供的框架之下通過軟性的商談解決法律糾紛，體現了訴訟經濟的精神。三是正義的多面性。審判程序本身是一種不純粹的程序正義，即使嚴格按照訴訟程序進行亦不能保證得出一個完全符合實體正義的訴訟結果。而協商程序的建立是以“合意性的正義”取代了“分配性的正義”。或者如恢復性司法的支持者們所言，協商程序是以“無害的正義”取代了“有害的正義”。[11]此外，協商程序的引入及其對傳統理念的沖擊之所以不可能徹底改變成文法國家的刑事司法傳統，還因為在成文法國家，審前程序中司法控制的運用一直在努力調和與釋緩協商程序對證據裁判、控辯平等原則的沖擊，這將在下文予以論述。

　　二、審前協商程序司法控制的域外模式考察

　　(一)審前協商程序的制度缺陷及其彌補途徑

　　協商程序的制度設計可以貫穿刑事訴訟的始終，包括污點證人豁免制度、辯訴交易、暫緩起訴、附條件不起訴、程序選擇制度、刑事和解等，這些制度的共同特征是以控辯雙方的合意作為訴訟行為成立的要件。但是協商性程序自其產生時即伴隨著激烈的理論爭議，除去協商程序對傳統的刑事訴訟理念的沖擊之外，“協商策略”濫用的情況也足以使人們對協商程序的公正性產生懷疑。更有學者直接質疑協商達成合意的可能性，認為“所謂合意，僅是幻覺。被告內心并不認同刑罰，他只因為害怕更嚴厲的刑罰而被迫同意，即馴服。這不是尋找合意的方法，那是經由心理上發揮效力的更長期閃進之脅迫所產生的效果，那是糾問程序中的古老烤問的新版。”[12]實際上，正因為協商過程中證據規則缺失，才造成對于檢控方以強凌弱的擔憂在各國普遍存在。不但在職權色彩明顯的大陸法系國家，即使在辯方權利發達的英美法系國家，如何控制控方權力濫用也一直是學界關注的話題。“在英美法系國家，依照正當程序的觀念，非正式的、非裁判性質的發現事實的程序，具有發生錯誤、不可信任與產生弊端的極大的可能性，其結果往往導致政府對公民個人權利的嚴重剝奪。”[13]因此，在協商程序中引入第三方，由第三方居中組織并就程序性事項進行裁判以保障當事人的合法平等權利是最佳的解決對策之一，司法權以其中立性和裁判性成為承擔該項功能的不二選擇。

　　(二)美國辯訴交易中的司法介入狀況

　　美國是辯訴交易的發端之國，其傳統的法官角色是秉持中立被動的立場，對控辯雙方的辯訴協議僅予以事后的、形式的審查，并不進行實體的審查，更不能直接參與辯訴交易。但是權力強大的檢察官極易通過以更多、更重罪名起訴的協商策略威脅被告人，被告人一方能夠使用的籌碼僅有要求審判，而這一點也并不能有效地遏制檢察官濫權的傾向。因此學者們建議法院應加強對檢察官的監督，實踐中法官們對待辯訴交易的被動角色也不再是鐵板一塊。“各種地方模式在這些程序的階段劃分和法官角色上存在差別。法官可能被動，僅批準當事人提出的和解協議，也可能積極參與辯訴談判，還可能占主導地位，主導整個程序——實施上會強制當事人接受。約1/4的美國法官說，其通常的角色就是積極參與當事人之間關于辯訴交易的商討。……司法對這一過程的參與也得到越來越多的尊重，且人們要求進行更多的司法監督以確保獲得‘公平的辯訴交易機會’。”[14]當然，司法介入如同辯訴交易本身一樣充滿爭議，反對者們的理由也具有極強的說服力，但是辯訴交易的司法介入的做法卻是不爭的事實，并且有愈演愈烈的趨勢。“在一些地區，法官對于辯訴交易程序的介入已經正式化了，雙方當事人與法官在審前解決會議上碰面已成為常態。……在有些州，法律則明確規定法官至少可以有限制地介入辯訴交易，而且這種介入有望擴大。這反映了人們正在逐步接受這樣一種觀點：即司法對辯訴交易的介入并不像人們曾經普遍認為的那樣具有實質上的‘邪惡性’;而且，無論如何，如果法官更加積極地介入辯訴交易，就會取得某些利益，這一點更加深了人們對司法介入的接受程度。”[15]

　　事實上，刑事司法的過程之中充滿了訴訟各方的博弈與權益衡量。即使在美國傳統的法官事后被動審查辯訴協議的場合之下，法官也并非對辯訴交易完全沒有控制能力。法官本身的裁量風格就能夠直接左右辯訴交易雙方對交易環境的期待并因而促使雙方調整協商策略，從而實現無形的控制。[16]從這個意義上說，對于辯訴交易(直接的)司法介入只是以一種更外在的、規范的方式表現了對這種司法實踐需求的滿足。而且，對于司法介入辯訴交易有可能造成的負面影響也完全可以通過一定的措施予以預防，“一些司法介入的支持者對于法官的參與設置了界限，而不是禁令。例如，可以允許法官僅止于主持協商。或者，在法官在場下達成交易之后要求一段冷靜期。最后，為了維持公正審判的形象和事實，如果協商失敗后，應當禁止參與答辯協商的法官主持審判。”[17]

　　(三)大陸法系審前協商程序的司法控制樣態

　　二十世紀晚期以來，歐洲大陸主要法治國家逐漸開始借鑒美國模式建立起各自的協商程序。在歐洲主要法治國家，由于深受職權主義訴訟文化的影響，法官通常扮演比較積極的角色，從而能夠對協商程序進行能動而有效的司法控制。這些積極的作為通常包括對協商程序的組織、程序性事項的裁判以及事后的審查，各國審前程序中的協商制度也各具特色。(1)德國的審前協商程序有附條件不起訴制度、處罰令程序以及辯訴交易。對于附條件不起訴法官通常只做一些程序上的控制，其它基本不作限制;對于處罰令法官可以接受或者不接受檢察官建議的處罰，但是法律沒有明確規定法官擁有變更處罰建議的權利;[18]對于辯訴交易，法官則扮演著異常積極的角色，因為盡管法官對審前程序中的辯訴交易不直接進行控制，但是法官可以在審判程序中繞開檢察官直接與辯方律師進行協商。[19](2)法國是職權主義濃厚、司法文化相對保守的國家，因此也更注重保障法官在協商程序中的權力。法國刑事訴訟的審前協商程序包括庭前認罪答辯程序和刑事和解。在對庭前認罪答辯程序的審核時，法官主要審查犯罪事實的實際情況及其在法律上的罪名，確認當事人于律師在場時承認其受到指控的犯罪事實并接受共和國檢察官提議的一項或數項刑罰，還有從犯罪情節以及犯罪行為人的人格來看，這種刑罰是正確的。[20]經過法官的嚴格審查，或者經由被害人的聲明，法官都有權拒絕檢察官的量刑建議。而對于刑事和解的審查則要由法院院長進行，主要審查和解程序的進行是否合法以及協商結果中的量刑建議是否符合罪刑一致。總之，在法國的協商程序中法官具有最終的決定權，即便是控辯雙方自愿達成的協議，法官仍然可以一票否決，這是法國傳統的職權主義訴訟的表現。[21](3)意大利刑事訴訟法較為忠實地繼承了美國辯訴交易的特征。但意大利憲法法院于1990年通過一個判決要求預審法官在根據控辯雙方的協議作出判決后還應將該判決提交其他法官再進行一次司法審查，以確保判決的合理性和統一性。這樣，控辯雙方提出的直接適用刑罰請求必須同時經過預審法官和其他審判法官主持進行的兩次司法審查，這就使得法官對協商程序的控制得到了進一步加強。[22]審前協商程序中，為了保障控辯雙方的平等權利，立法規定即使檢察官不同意，被告方也可以要求法官依法減刑三分之一，從而拓展了法官啟動對協商程序司法控制的依據范圍。而且，意大利的協商程序僅能就量刑問題進行商談，而定罪則仍然保留為法官的權力。其刑事訴訟法第444-2條規定，法官(審前法官或者判決法官)有義務對事實的司法定性以及當事人各自闡述的犯罪情節的比較與適用進行核實。(4)在我國臺灣地區，2004年4月公布的新刑事訴訟法增加了第七篇之一“協商程序”。采用該程序后臺灣地區的刑事訴訟更加接近當事人主義的審判模式，但是在其協商程序中，當事人的協商不得拘束法院。該法第455條之四同時規定了在有“協商之合意顯有不當或顯失公平”、“法院認定之事實顯與協商合意之事實不符”等情形時，法院可拒絕接受協商合意，要求案件進行審判。即“新法一方面限制法官之裁量權，不準法院逾越當事人協商合意范圍而為判決，但另一方面也賦予法官極為寬廣不接受協商之權。”[23]由此加大了法官的審查裁量自由，從而能夠對檢察官和辯方施加更大的有形或無形的影響。

　　綜上所述，通過考察境外各國家和地區法官對于審前協商程序的司法控制，可以發現司法文化對于一國刑事訴訟制度的深刻影響。大陸法系國家和地區深受職權主義刑事司法文化傳統的影響，因此在引入協商程序的過程中也進行了相應的本土化改造，基本上仍然保留了法官的最終決策權。由此我國在構建自己的審前協商程序時，應當首先考慮文化方面的因素，即該制度的設計與我國傳統司法文化的契合程度。其次應當考慮社會需求程度，因為借鑒先進的訴訟制度必須同時關注“在特定的經驗背景中的傳統、信仰、情感和工具性之間復雜的相互影響，而特定經驗背景是社會紐帶的根本基礎”。[24]雖然我國繼受的是西方法治國家的法律體系，但是在學習和借鑒外國先進法律制度時卻應當充分考慮本國的國情以及社會需要，掌握好借鑒與引進的尺度。

　　三、完善我國審前協商程序司法控制的構想

　　我國并不存在辯訴交易，因此討論我國辯訴交易的司法控制為時尚早。目前我國審前協商實踐主要表現為刑事和解制度，對于刑事和解制度設計比較流行的觀點是由控訴機關對加害人與受害人之間的協商予以確認從而撤案或不起訴。這種審前階段的主要協商程序完全排除了法院權力的介入，在程序分流和減輕法院負擔方面有望起到良好效果，但是這種排除法院權力介入的和解形式同時也存在諸多弊端。產生弊端的根源在于控訴機關強烈的促成和解的主觀愿望。在這種主觀意愿的驅動下，追訴機關很難把持中立地位，從而難以排除追訴機關對協商過程施加各種顯性或隱性影響的可能。綜合考察實際以及可能發生的情形，筆者認為對審前協商程序設置一定的保障和救濟制度是必要的。

　　(一)審前協商雙方主體性的司法保障

　　協商雙方，尤其是辯方主體性的保障是協商程序的首要前提。司法實踐中容易出現的辯方非自愿進行協商的情形多發生在其人身自由受限的情形下，因此保障辯方的主體性首先應當對我國的強制措施制度和羈押制度進行中立化的改造，改由法院掌控。強制措施的改造主要完善對拘留和逮捕的司法審查，目前的主要問題在于批捕權的歸屬。比較可行的建議是在刑事訴訟法中補充規定法院對逮捕的司法審查。當然考慮到我國現行法律的規定以及長期的司法傳統，設置的司法審查制度應當具有中國特色，既不違反憲法關于檢察機關對一般案件的批準逮捕權力的規定，又能夠對被告人的合法權利進行有效的救濟，即至少可以將檢察機關自偵案件的批捕權交由法院控制，以解決檢察機關作為偵查機關辦理案件行使訴訟權力時的制約問題。但是，長遠地看，批捕權還是應當通過修憲由法院進行審查比較合理;在目前修改法律之前的情況下，由上級檢察機關批準下級機關逮捕的做法只能作為一種過渡時期的替代措施。羈押制度的改革包括兩方面，一是羈押機構應當擺脫隸屬追訴機關的性質而中立化，再者是中立后的羈押機構應當協助法院完成保障被告人權利的司法控制任務。通觀世界各國的羈押制度，羈押機構幾乎都是由司法行政機關或者法院控制的羈押場所執行，而我國逮捕后的羈押卻是在追訴機關的隸屬機構里執行，給被追訴人的人身與意志自由造成了威脅。而為了保障被羈押人員不受追訴機關的侵權行為，中立后的看守所應當負有協助法院進行監督詢問行為的責任，包括告知被羈押人在羈押期間享有的權利和義務;對偵查機關在所內的偵查行為進行客觀記錄;對偵查機關的詢問時間進行監督。只有在辯方的人身自由比較安全，通信權、會見權等受到較好保障時，自愿協商才有可能。

　　(二)審前協商的程序規制與實體審查

　　在我國目前司法機關對刑事和解的實踐和理論構建所形成的框架中，并不存在法院對于協商程序進行事中干預的空間。其理由同歐美學者一樣，認為協商過程真實有效的關鍵因素是意思表示自由、自愿、自主，因此刑事和解過程中的司法權應當是消極的，遵守“法官不參與”原則。司法權的實體裁判功能依賴庭審和證據裁判規則，一旦司法權參與到審前協商程序本身中來，司法權就會受到公正性的質疑。至少，法官參與審前的協商會對被告人形成接受協商建議的壓力，并且會使司法權的事后審查形同虛設。此種觀點自然具有相當大的說服力。但是，不參與并不代表無作為，筆者認為至少在當事人進行刑事和解協商的時候，應當事人的申請，法院可以具有解釋法律適用問題、說明法院審理程序和定罪量刑規則的權利。而且為了避免協商破裂后檢方對于被告人的報復性起訴，可以考慮和解的過程有法院書記員在場旁聽和記錄備案。當然，該書記員在事后可能出現的審判中可以被納入回避主體的范疇。同時，在事后的救濟程序的設計上，應當允許當事人對協商過程中違反程序的情形提出申請救濟，法院應當進行審查并作出確認或撤銷和解協議的裁判。這些構成違反程序的理由至少有：律師協助權受到嚴重侵害;非自愿協商;對于指控內容或后果的不知情或不了解;對于救濟途徑的不知情或不了解等等。其次，對于審前階段刑事和解的實體審查也需要依賴法院的司法權控制。對審前程序中刑事和解的實體審查應當包括對案件性質、和解內容等從法律效果、社會效果上進行的綜合考慮，這種必要是因為即使再發達的法治國家，“僅要求檢察官進行自我約束是不夠的，還必須發揮法官對這一交易的某些過程和結果的制約作用，這種作用是通過‘司法審查’來完成的。”[25]這些司法審查包括協商的內容應當在刑法規定范圍之內;刑罰與事實具有關聯性并符合刑罰目的;不得濫用協商策略違反道德等。

　　(三)審前協商失敗與司法審判的銜接

　　協商程序的后果并不必然以成功結尾，理想的制度設計應保障協商失敗后順利地轉入審判程序，并且妥善處理協商程序與司法審判的銜接。在協商失敗的情況下會出現兩方面的問題，即程序轉換的問題和如何對待協商中陳述的問題。首先，程序轉換的問題發生在協商不成直接轉入起訴或審判程序，或者達成協商結果后又反悔而要求繼續訴訟程序，或者提起起訴后要求協商的情況。前兩種情況下，法院應當受理起訴并進行庭前審查;后一種情況屬于撤回起訴的情形，法院應當在審查和解筆錄、詢問當事人之后綜合考察并決定是否允許撤回，當然不撤回的也可以視情形進行審判中的和解。其次，關于協商失敗后如何對待協商中的陳述，美國的實踐是禁止將有罪答辯中的陳述作為不利證據提交法庭。而我國審前的刑事和解適用的案件在認罪方面大多不存在爭議，因此無須采用類似的規定。不同于美國的辯訴交易中檢方與被告人就犯罪事實與罪名進行談判，我國當前的刑事和解實踐是在被告人與被害人之間進行的，且只涉及損失賠償與心理撫慰問題。對于犯罪事實的查明由追訴機關依職權完成，檢察機關不會就事實與罪名問題與被告人進行協商;而進入和解程序的被告人都是主動承認犯罪且有悔罪表現的，與檢方在犯罪事實問題上一般也不存在爭議。由于通常在和解開始前檢方已通過被告人供述及其它證據途徑掌握犯罪事實，因此被告人在協商中的供述不會增加新的入罪危險，直接在法庭上使用應當并無不當。當然，這并不必然意味著檢方對該供述的事實可以完全免除舉證責任。此外，這樣規定也是基于效率考慮敦促被告人慎重和解的舉措，防止被告人利用和解惡意拖延訴訟，可避免由此造成的時間浪費與司法資源損失。因此，我國刑事和解失敗后的制度設計上可規定，審前協商中的被告人陳述可以在庭審中繼續使用，但法院不得將被告人反悔協商協議的行為作為加重量刑的情節予以認定。