傳統民事訴訟模式的誤判與歸位

　　民事訴訟程序運行的萬千姿態，如果從整體上予以把握，可以概括為當事人雙方與法官(法院)的相互關系，而“民事訴訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題。”[1]其中，對于當事人與法官(法院)在民事訴訟中究竟應當誰居主導地位，換言之，訴權與審判權究竟哪一個是民事訴訟的動力問題，是民事訴訟立法所必須首先解決的重大理論課題。對此，在20世紀80年代末一直延續到本世紀初，民事訴訟學者們有過訴訟模式的大討論，主流意見基本上是猛烈地批判中國超職權主義的訴訟模式，傾向于西方市場經濟國家的“當事人主義訴訟模式”，將民事訴訟的“西方法律理想圖景”作為“中國法律理想圖景”[2]。然而，“當事人主義訴訟模式”主導下的民事訴訟改革，并未取得如設計者預想的效果，稍具“中國法律理想圖景”特色的有關訴訟模式的反思性論述開始出現[3]，民事司法實踐中也嘗試著頗具中國特色的民事審判方式，以調適社會變革時期民事糾紛解決需要。本文無意探討“西方法律理想圖景”和“中國法律理想圖景”的優劣，僅想梳理“西方法律理想圖景”語境下的“當事人主義訴訟模式”、“職權主義”、“對抗制”、“辯論主義”等外來語匯的本身含義，探究在程序促進、事實發現及法律適用等方面的權限分配，西方國家究竟是當事人主導抑或法院主導?

　　一、“對抗制”下的法院主導與“辯論主義”下的當事人主導

　　在傳統的有關訴訟模式的討論中，我國學者對英美法系的民事訴訟實行當事人主義似乎均無不同見解，而對大陸法系的民事訴訟實行的是辯論主義還是當事人主義，卻有完全不同的觀點。其中，“辯論主義”和“對抗制”是與訴訟模式討論聯系緊密的兩個詞。換言之，英美法系實行“對抗制”，無以置疑是屬于當事人主義模式范疇;而大陸法系實行的“辯論主義”，不采用“對抗制”，是實行當事人主義模式還是職權主義模式?學者們的意見針鋒相對。

　　(一)“對抗制”對照下的“辯論主義”的法院主導性

　　“對抗制(adversary system)”又稱對抗制辯論原則，其中心含義是：“雙方當事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關于糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然性地位的審判者有可能據此作出為社會和當事者都接受的決定來解決該糾紛。”[4]對抗制辯論原則包含三個要素：首先是中立和盡量不介入辯論內容的審判者，其次是當事人的主張和舉證，最后則是高度制度化的對決性辯論程序。

　　“辯論主義(verhandlungsmaxime，或者verhandlungsgrund-satz)”[5]作為一個只在大陸法系民事訴訟理論中使用的法律專用術語，為德國普通法時期的法學家肯納(Nikolaus Thaddaus Gonner)于1801年出版的《德國普通訴訟手冊》中首創[6]。按照德國法學家卡爾·海因茲·舒瓦伯的解釋，其基本含義為：“只有當事者才能夠把爭議的事項導人程序并判斷法院是否有必要對此作出決定，同時當事者有權要求法院作出決定;作為程序規范，法院自身則不得考慮當事者雙方都未提出的事實，且不得根據自己的判斷主動收集或審查任何證據。”[7]按照日本法學家兼子一的理論，辯論主義的基本內容可以分為三個部分，其一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，沒有在當事人的辯論中出現的事實不能作為判決的基礎和依據;其二，法院應將當事人之間無爭議的事實作為判決的事實依據;其三，法院對證據的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出來的事實[8]。我們從中不難看出，辯論主義在于在法律上設定了允許法院用來作為其判決及決定基礎的材料或事實范圍，這些材料包括適用實體法條文所需的要件事實，還包括當這些事實存在爭議時能夠確實其真偽的證據[9]。

　　現在我們將“對抗制”的三要素與大陸法系的民事訴訟的相對應的內容進行比較。對抗制的第一個要素要求審判者中立和盡量不介入辯論內容，僅僅在辯論終結階段才能作出決定，并且禁止他主動收集證據或積極地謀求當事人和解。這一點可以說完全不同于大陸法系民事程序的法理。在德國，法官能夠在訴訟的早期階段就程序應該怎樣展開表達他自己的看法;而美國人則會把這樣的做法視為可能影響程序公正性的過早決定并予以拒絕。在這里，美國人心目中的主要審判者不是法官，而是陪審員。對抗制的第二個要素是當事人自己主張和舉證，這一點看上去與德國法中的當事者主張和舉證原則似乎并無區別，但兩者仍然是不同的。在英美法傳統的陪審裁判中，最重要的證據是證人證言。這種證據的提出方式并不是簡單地宣讀書面證詞，而是要求證人出庭，以便直接聽取他作證并實施反問質證。首先是要求召喚證人的當事者一方發問以引出自己需要的證言，然后由當事者的另一方進行反問。對包括專家鑒定人和當事者本人的所有“證人”進行對抗性極強的交叉詢問。對抗制的第三個要素是高度制度化的對決性辯論程序，意味著整個程序嚴格地按照一套精巧的規則來進行，這套程序規則的主要部分包括證據法規則和關于律師職業倫理的規則。德國法中也存在類似的規則，然而相應規則在整個民事訴訟程序中的地位及其嚴格性、完整性的程度顯然遠遠不及美國法[10]。

　　因此，實行“對抗制”的英美法系，在以上方面與大陸法系比較起來，更具有當事人主義的色彩。

　　(二)“辯論主義”對照下的“對抗制”的法院主導性

　　然而，大陸法系所實施的“辯論主義”，在美國法中卻顯得相當彈性。《美國聯邦民事訴訟規則》第15條b容許起訴抗辯階段(訴答階段，pleading)和證據提出階段之間出現不一致。“實際上，法院可以考慮未被任何一方當事者所主張的事實，只要可能因此受到不利影響的當事者實際上了解了該事實已經為法院所知悉，并得到足夠的機會來對該事實進行有利于己方的辯論。”[11]再者，與“辯論主義”緊密相關的所謂“司法消極性原則”在美國法中同樣顯得并不嚴格。《美國聯邦民事訴訟規則》第54條c明確規定：除缺席判決外，“最終的判決必須給予當事人有權得到且事實上是有利于他的救濟，即使當事人在訴答階段并未要求這樣的救濟。”[12]只要他未提出要求不是因為故意怠慢。美國對抗性訴訟程序的重點不在于訴答階段的形式性，而移到了證據本身和正當程序(due process)的實質性保障上。在有關法院裁判范圍確定和裁判基礎的材料或事實方面，美國法與大陸法系比較起來，卻具有極強的職權特征。

　　此時，我們不得不重新思考這種極富代表性的觀點：集中體現當事人主義模式特征的原則是辯論主義，辯論主義是當事人主義訴訟模式的靈魂與核心。辯論主義是西方各資本主義國家共同奉行的原則，自當把西方各國的民事訴訟制度都歸入當事人主義模式之列[13]。辯論主義是市場經濟國家的固有特征。

　　二、民事訴訟的程序運作層面、案件事實層面和法律適用層面主導權考察

　　其實，任何一個國家的民事訴訟，都包含程序運作層面、案件事實層面和法律適用層面三個層面的內容。對抗制和辯論主義，都只是在某個層面上反映該國或該法系民事訴訟的特征。無論對抗制或者辯論主義，都不能單方面被套用來作為民事訴訟模式的試金石。無論我們將民事訴訟模式定位為“特定民事訴訟體制所表現出來的基本特征的概括”，[14]或者是“法院審判行為(職權行為)與當事人訴訟行為(訴權行為)之間的關系模式”，“是對民事訴訟結構的理論概括，反映法院與當事人在訴訟中的相互關系”，[15]還是“民事訴訟模式是指支持民事訴訟制度和程序運作所形成的結構中各種基本要素及其關系的抽象形式”，[16]要論證任何一個國家或者法系的民事訴訟模式，都不能離開程序運作層面、案件事實層面和法律適用層面三個層面考察。

　　(一)程序運作層面

　　無論在大陸法系還是英美法系，一般訴訟程序的啟動，基本上由當事人進行。一般訴訟程序的終結，法院起著主導作用(因當事人和解或者撤訴等情形除外)。而對于有關程序進行的權能，如指定或變更期日、期間，中止訴訟程序，組織庭審中當事人進行合理、有效的辯論，以及在根據辯論的實際情況，調整辯論順序，對辯論進行限制、分離或者合并等，是法院和當事人共同作用的場，在大陸法系國家，盡管也尊重當事人大程序方面的自治權、處分權，但更多突出法院的指揮權和控制權，實行職權進行主義;而在英美法系國家，由于其濃烈的“對抗制”，法院相當消極和中立。這也是為什么有學者認為大陸法系民事訴訟實行的職權主義，而英美法系民事訴訟實行的是當事人主義的道理所在。我國民事訴訟在程序運作層面上與大陸法系國家比較，整體上與大陸法系一致，實行的職權主義，而在如再審程序的啟動上(當事人、法院和檢察院都可以啟動)等某些細節上，職權主義色彩更為濃厚一些。

　　(二)案件事實層面

　　大陸法系國家對于這個“誰應當為裁判創造事實基礎”，是“選擇由法院或者雙方當事人承擔該責任，還是當事人和法院同等承擔責任該義務，還是當事人和法院不同程度地承擔該義務”[17]的問題上，采用二分法。對于不涉及他人利益的純粹當事人本人的民事案件審理時，實行辯論主義。“審判所必需的事實和證據由當事人負責提供，法院根據當事人提供的訴訟資料作出判決。”[18]按照兼子一教授的理論，是在“事實的提供”、“證據要否的決定”、“證據的提供”三個方面實行當事人主導。而在與第三人利益有關的訴訟中，允許法院依職權收集訴訟資料，進而要求法院基于實體的事實進行審判，實行職權主義原則。相對于辯論主義的“事實的提供”、“證據要否的決定”、“證據的提供”三個階段，介入訴訟資料收集的職權主義也可分為職權探知、職權調查、職權取證三個方面[19]。而在英美法系國家的民事訴訟中，可以排除大陸法系中辯論主義對法院職權抑制。因此，在證據和案件事實的提出層面上，大陸法系在不涉及他人利益的民事訴訟方面，由于承認和遵守當事人在收集證據訴訟資料時主體性，比英美法系的民事訴訟來，更具有當事人主義的特征。

　　英美法系的民事訴訟和大陸法系的有關第三人利益的訴訟中，都實行著不受辯論主義抑制的職權主義，那么，此種職權主義是否意味著法院主導著案件事實和相關證據的提供呢?在此，筆者從大陸法系的“職權主義原則”為例進行分析。

　　在辯論主義原則下，作為判決基本的直接事實的提供是當事人的責任，不允許法院以當事人未提交的事實作為審判的內容。但是，如果事件與公共利益有關，法律特設規定，允許法院根據當事人未提供的事實來進行審判，這就是“職權探知”;對對方自認或無爭議的事實，在辯論主義原則下，可不進行證據調查而將其直接作為事實認定的基礎，但在法律明文規定的情況下，如婚姻案件、收養案件和親子案件，法院可進行必要的證據調查，這就是“職權調查”[20]。在辯論主義原則下，一般要求由當事人提供證據，但是，在法律有規定的情況下，法院可以依職權調查當事人沒有提供的證據，這就是“職權取證”[21]。無論是職權探知、職權調查還是職權取證，都只是法院在必要時“允許”和“可以”由法院依職權進行。此時，案件事實和相關證據仍然主導是由當事人進行，法院只起一個審核和補充作用，絕對不是法院主導甚至包辦案件事實面。

　　因此我們不應被職權主義中“職權”二字所迷惑，忽視了當事人的主導作用，或者說是當事人和法院的綜合作用。關于前蘇聯的民事訴訟，我國有學者提出其“仍然具有當事人主義和職權主義相互交錯的特征”，因為“在證據收集方面，其民事訴訟法第126條和第141條都強調當事人收集和提供證據的重要性，而第14條規定法院收集證據是‘主動補充一些對解決案件有重要意義的法律事實’。”[22]這種提法是有其道理的。但筆者進一步認為無論是大陸法系還是英美法系、無論是前蘇聯的民事訴訟還是我國現行民事訴訟，在案件事實面，無不體現著當事人主導作用。只不過大陸法系的不涉及他人利益的民事訴訟中，由于辯論主義的限制，法院的職權更受束縛，比起大陸法系的民事訴訟、英美法系的民事訴訟以及前蘇聯和我國的民事訴訟來，其當事人色彩更純一些。

　　(三)在法律適用層面

　　在拉丁文中，曾流傳出一個可以說是世界通用的法律諺語：“iura novit curia”，相當于中文的“法院知法”。任何一個國家的民事訴訟，很難設想一個國家的民事訴訟可以由當事人來主導法律的適用。在德國，法院應當查找與原告申請內容上相適應的含有法律效果的法律條文，“審查訴訟中所確認的(具體的)事實情況是否滿足了法條事實構成的所有特征，并因此產生標準的法律后果。這種審查過程人們稱為涵攝(Subsumtion)。它僅是法院的義務，當事人不能對此作出任何規定。”[23]其實，無論是德國民事訴訟中的法律發現(Rechtsfindung)，還是其他大陸法系國家民事訴訟中的法律發現，還是英美法系國家中民事訴訟中的發現，只能是專屬于法院的事務，他并不能受當事人法律觀點的約束。在這一層面，完全是法院的職權范圍。

　　如果從訴訟模式的角度進行分析，大陸型的當事人主義也罷，英美型的當事人主義也罷，還是前蘇聯和我國現行的所謂職權主義也罷，法院和當事人在訴訟程序中的機能分擔和責任分配的范圍是十分明確的。那就是，在程序的進行和審判的指揮上，法院享有指揮權，不過英美法系的民事訴訟中法院的職權稍弱一些。圍繞案件事實及其證據的收集、證明方面，當事人享有主導權，不過大陸法系辯論主義涵蓋的民事訴訟中當事人作用更強一些。而在法律適用上，法院享有不可分割的權力。在民事訴訟中，法院指揮權和法律適用的基礎是審判權，而當事人主導權的基礎是訴權。“在民事訴訟法律關系中，具體化為訴訟指揮權的人民法院的審判權和具體化為事實證明主導權的當事人的訴權是交錯地發揮作用的”，[24]最后再經由法律適用權的法院審判權的法律判斷。這一民事訴訟過程，從三個層面綜合考察，只可能是一個訴權與審判權的協同作用，片面強調當事人主義或者職權主義都會犯以偏概全的錯誤。如果說要套用民事訴訟模式一詞，那么，這些國家的民事訴訟模式，都應該是協同型民事訴訟模式。如果我們需要強調這種國家協同型民事訴訟模式中各自的特色之處，可以將其分為對抗制的(或者說英美的)協同型民事訴訟模式、辯論主義的(或者說大陸的)協同型民事訴訟模式和其他的(或者說社會主義的)協同型民事訴訟模式。

　　純粹的當事人主義或者純粹的職權主義民事訴訟模式是不存在的。然而，各國民事訴訟模式的具體構造內容各不相同，這與該國的特定的文化歷史、法律傳統、心理定勢、經濟基礎、基本國情等諸多因素密切相關。同時，隨著社會、經濟、文化等的發展，各國民事訴訟模式也在不斷發展，并在相互借鑒彼此的有益做法。如美國耶魯大學教授郎本在對美、德訴訟制度進行比較后，在1985年發表的《德國民事訴訟制度的優勢》一文中，推崇德國的諸如法官收集證據，法官控制訴訟進程等制度，提出引入職權進行方面的若干制度。而日本在第二次世界大戰后，隨著新憲法的實施，其司法制度經歷了一次重大變化。在民事訴訟制度方面，某些英美法系的觀點和原有大陸法系的觀點融合在一起。這種融合的結果之一，是削弱法官在指揮訴訟時的專斷職能。

　　值得注意的是：近年來，為應對訴訟遲延;訴訟成本增加，以及“訴訟爆炸”對有限的司法資源的挑戰，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都在重視當事人基本訴訟權利保障的同時，強調法官對訴訟程序的控制權力，重新調整法官與當事人在訴訟程序中的權限分配，從而形成當事人與法官更多協調的民事訴訟模式。無論是日本新民事訴訟法的制定，《伍爾夫報告》下的1999年英國民事訴訟規則出臺，還是其他一系列的西方國家，加強法官在訴訟中的指揮權是共同趨勢。我國有學者指出，“加強法院的訴訟指揮權是現代民事訴訟有別于近代初期的民事訴訟法的地方”。[25]在國外，學者對加強法官指揮權的改革方向也多有贊譽，德國有學者把強化法官職權干預下的民事訴訟稱為“社會性民事訴訟”，認為這是社會民主主義國家中民事訴訟的應有模式，代表了一種“訴訟的時代潮流和精神”。[26]有學者為法國民事訴訟制度的類似改革振臂歡呼，改革后的法國民事訴訟制度既授予法官以“大大增加的權力”，又明確了法官與當事人之間“確定案件事實時相互協助之法律責任”，因此得出結論，“法官權力的擴張并不一定與對當事人的保障相沖突……;相反，它將強化程序公正和判決的準確性。”[27]“西方主要發達國家民事訴訟的變革，盡管具體方式、措施有所不同，但總的發展趨勢是強化法官的作用并與當事人一道協力促進訴訟的進程。”[：s)他山之石，可以攻玉。在我國即將準備進行的民事訴訟法的修改中，不顧基本國情，不管具體情形，簡單地將所謂的“當事人主義”或“職權主義”作為訴權與審判權配置的模型，是行不通的。以訴訟公正和訴訟效率為根本要求，遵照民事訴訟本身所特有的規律，而不刻意追求當事人為主還是法院為主，科學配置訴權與審判權的權限范圍，才是未來我國民事訴訟法設計應持之方針。