我國行政公益訴訟訴前程序啟動困境與應對

　　摘 要: 2017 年修訂《中華人民共和國行政訴訟法》正式確立了行政公益訴訟制度。訴前程序是我國行政公益訴訟制度設計的亮點，有利于督促行政機關及時自我糾錯，提高行政效率，也有利于節約司法資源。但是，行政公益訴訟在我國剛剛起步，訴前程序啟動尚存一些困境，比如對行政機關履職認定標準難以統一，訴前程序 “督促期”彈性不足; 檢察機關監督履職缺位，難以形成強有力的監督合力; 訴前程序選擇及實施規范不足，訴訟過濾功能尚未完全發揮等。完善行政公益訴訟訴前程序，要合理定位行政公益訴訟，把控行政公益訴訟啟動時機，有效利用公益訴訟資源; 提高履職期限及履責認定標準，規范公益訴訟訴前啟動程序; 正確發揮檢察建議的監督屬性，完善訴前程序與其他手段的配合，通過訴前與訴訟程序的有效銜接促進訴前程序的優化。

　　關鍵詞: 行政公益訴訟; 訴前程序; 檢察建議; 窮盡救濟原則

　　曾鵬; 余林 三峽大學學報(人文社會科學版) 2021-12-27

　　2017 年 6 月 27 日，十二屆全國人大常委會第二十八次會議對《中華人民共和國行政訴訟法》作出重要修正( 以下簡稱新《行政訴訟法》) ，正式在我國確立了行政公益訴訟制度，這是我國行政訴訟制度發展的一個里程碑。作為行政公益訴訟制度的重要一環，訴前程序逐步在司法實踐中展示出這次制度設計的亮點。但是，我國行政公益訴訟制度畢竟剛剛起步，訴前程序作為一個制度創新點，在實施中也暴露出一些問題，這些問題需要在制度的推進中得到逐步解決。

　　一、行政公益訴訟訴前程序概念界定及其價值內涵

　　我國《行政訴訟法》第 25 條對行政公益訴訟制度的確立，使得檢察機關提起行政公益訴訟有了明確的法律依據①。在全面深化改革背景下，“行政公益訴訟凸顯了檢察權代表公共利益的職責使命以及司法權和監督權相互交融的基本屬性。”[1]經過近幾年的實踐與發展，行政公益訴訟得到了社會的多方面肯定，完成了“破冰”的階段性要求[2]。然而，新《行政訴訟法》雖然賦予了檢察機關提起公益訴訟的權力，卻也設置了一個以“檢察建議”為法定程序的“訴前程序” 作為啟動公益訴訟的前置條件。行政公益訴訟訴前程序是“檢察機關辦理行政公益訴訟案件時必須履行的一種法定程序，其法定方式是提出檢察建議，內容是依法督促行政機關糾正違法行政行為、履行法定職責。”[3]以“檢察建議”為主要形式的“訴前程序”實質是給行政機關“最后一次”自我糾錯的機會，從而盡量減少司法對行政活動的干預。對于經過“訴前程序” 的案件，檢察機關能否成功向人民法院提起行政公益訴訟，具體要視行政機關在收到檢察建議之后履行職責的情況而定。如果行政機關沒有按照檢察建議履行法定職責，檢察機關就會正式啟動公益訴訟程序。

　　在我國，公益訴訟有民事公益訴訟和行政公益訴訟兩種。行政公益訴訟雖然屬于行政訴訟的一種，但不同于通常理解的“民告官”，它是由檢察機關代表國家對行政機關提起的一種訴訟活動，其啟動機制類似于刑事訴訟制度里的刑事公訴，體現的是國家對公共利益的保護，是對侵害公共利益行為的一種國家主動干預。我國《行政訴訟法》第 25 條對“公益”定義為 “國家利益和社會公共利益”，并列舉了侵害公益應提起公益訴訟的違法行為種類。《中華人民共和國民事訴訟法》( 以下簡稱《民事訴訟法》) 第 55 條通過列舉的方式將“破壞公共利益的行為”界定為“破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為”。兩種訴訟制度都強調了“公益”的“社會公共屬性”。檢察機關提起行政公益訴訟不同于一般行政訴訟的啟動程序，一般行政訴訟只需要行政相對人“認為”行政機關的行政行為侵犯了自身的合法權益即可啟動，這是一種主觀判斷，沒有增設任何法定前置要件。行政公益訴訟的啟動則不同，必須具備檢察機關 “發出檢察建議后行政機關仍不履責”這一前置要件，即“訴前程序”。在司法實踐中，正是這個“訴前程序” 為行政公益訴訟的啟動增設了一道門檻。

　　完善行政公益訴訟制度，需要梳理和優化訴前程序，理清行政公益訴訟的前置條件。訴前程序一般包括受理、審查、立案等程序。《行政訴訟法》第 25 條規定的行政公益訴訟案件線索主要是由人民檢察院在履職中發現的。該條款中的履職發現不僅指檢察機關主動履行檢察監督職責發現的案件線索，還包括人民檢察院在履責中的輿論反映、其他部門移交、公眾和社會組織舉報等。根據該條規定，檢察機關提起公益訴訟的要件應包括三項內容: 即行政機關的行政行為侵犯了公共利益、行為已經構成違法、檢察機關提出檢察建議后行政機關仍不履職這三個要件。該條規定檢察機關在發現行政機關有侵犯公共利益的行為后，應先向涉案行政機關提出檢察建議，督促行政機關履職。這說明檢察機關發現行政機關違法或構成不作為，不應直接向人民法院提起公益訴訟，而是以提出檢察建議為前置要件，主要是給行政機關留有主動履責或改過的機會。《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》( 以下簡稱《人民檢察院實施辦法》) 第 32 條規定: 人民檢察院經審查后決定立案的行政公益訴訟案件，應當報批、登記和制作《立案決定書》; 第 40 條進一步明確了督促行政機關履責的期限即訴前程序為一個月②。

　　新《行政訴訟法》設置行政公益訴訟是隨著我國經濟社會發展的需要而建立起來的一項新的訴訟制度，其目的在于監督行政機關積極依法行使職權、履行法定職責，維護國家和公共利益不受侵害。訴前程序的設置有利于劃清行政機關和檢察機關的責任、避免檢察機關一開始就直接啟動公益訴訟程序從而引起社會公眾對責任主體的誤解。這也凸顯了檢察機關自身的謙抑性，體現了檢察權對行政權的尊重。訴前程序是公益訴訟制度一個重要的法定程序，作為公益訴訟的前提條件，訴前程序的完善決定著進一步健全檢察機關公益訴訟職權體系、推動行政公益訴訟的高效運行。在日常生活中，社會公眾與行政機關接觸最為頻繁，訴前程序的設置有助于行政機關自我糾錯、維護行政機關自身權威，全面推進依法行政的進程。

　　二、行政公益訴訟訴前程序實施困境與反思

　　2017 年 7 月 1 日公益訴訟工作在全國范圍全面鋪開，根據最高人民檢察院網站數據③ 顯示，當年 7 月至 11 月，訴前程序案件占全國公益訴訟立案總數的 84. 48%，2017 年 12 月到至 2018 年 11 月該比例為 96. 84%，2018 年 12 月到至 2019 年 11 月該比例為 80. 04%，2019 年 12 月到至 2020 年 11 月該比例為 85. 93%。由此可見，公益訴訟案件數量上升趨勢明顯，訴前程序案件數量逐年攀升，成績顯著。訴前程序作為重要的制度創新，已進入全面實施階段。但是，行政公益訴訟畢竟剛剛起步，訴前程序啟動也存在一些困境，主要表現在如下方面:

　　( 一) 行政機關履職認定標準難以統一，訴前程序 “督促期”彈性不足

　　新《行政訴訟法》雖然確立了我國行政公益訴訟訴前程序制度，但并未對檢察機關訴前工作的內容和程序進行詳細規定。《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》 ( 以下簡稱《兩高解釋》) 和《人民檢察院實施辦法》也未對訴前程序的具體實施過程予以明確規定。在訴前審查中，檢察機關首先要對行政機關是否履行法定職責進行判斷，但選擇行動標準還是結果標準，法律尚未明確④。這主要是因為行政行為內容復雜，履行職責的方法種類多樣，法律難以作出統一規定。例如，在水土流失、土地荒漠化、濫砍濫伐等涉及生態環境修復的工作中，行政機關督促責任主體履行職責這一過程較長，因為在較短的時間內無法看到行動效果。若以結果標準為導向進行審查，則對行政機關是否履職判斷時間太長，不利于整個審查工作的展開。若以行為標準為導向，又無法判斷這些行動的實際效果，往往會讓審查流于形式。另外，在訴前程序中，檢察機關與行政機關經常對是否糾正違法行為與依法履行法定職責產生分歧。有學者認為，公益訴訟中對行政機關履行職責的認定有三個層次的判斷標準: 即違法行為是否被制止、公共利益是否有效得到保護以及行政機關是否窮盡監管手段⑤。筆者認為，對于復雜問題，行政機關是否“依法履行職責”不能簡單以行為標準或結果標準來判斷，而是要結合兩種標準進行綜合分析: 既要注重行政機關履行職責的結果，又要關注行政機關履行職責行為本身，否則可能誘發行政人員產生怠惰情緒、出現“不擔當、不作為、亂作為、假作為”現象。

　　《人民檢察院實施辦法》第 40 條規定行政機關的訴前督促履職期為一個月，但行政公益訴訟案件往往具有高度的復雜性，行政機關往往難以在該時間段完成任務。例如生態環境的恢復、國有資產的追償等案件均難以在一個月內履行完畢。于是，2018 年 3 月《兩高解釋》第 21 條將行政機關收到檢察建議書之日起的履職期限變更為兩個月，即是對訴前程序“督促期”的適當延長。筆者認為，《人民檢察院實施辦法》和《兩高解釋》對行政機關履職督促期規定比較死板，也沒有根據行政機關實際履職的具體情況進行分類規定。無論“督促期”是一個月還是兩個月，都是一個比較呆板的時間規定，可以考慮對行政機關在督促期的實際履職情況來分別認定。另外，訴前程序正式轉入公益訴訟階段，也不應僅僅以行政機關履職時間超過“督促期”作為唯一篩選條件。有專家建議設立彈性條件并引入訴訟時效中止制度[4]。這實際上是將不同的案件進行區別對待，從實際情況出發，加大“督促期”的彈性力度。當然，前提是對行政公益訴訟類別進行科學劃分，這需要實務部門長期進行總結歸納才能得出合理的時間設置，使得“督促期”設置更為科學合理。

　　( 二) 檢察機關監督職責履職缺位，難以形成強有力的監督合力

　　即便近年來各級檢察機關的檢察建議采納率較高，但行政公益訴訟檢察建議的效力仍未得到全面認可。新《行政訴訟法》雖然明確了審判活動中檢察建議的效力，但主要針對的是人民法院的判決、裁定、調解書以及其他審判程序中審判人員的行為。該法第 25 條規定的行政公益訴訟領域內的檢察建議限定在生態環境和資源、食品藥品、國有資產及國有土地出讓等領域，檢察機關提出檢察建議后，行政機關對“不履行職責”的認定往往不予認可。有學者認為，“對于行政機關是否履行職責以檢察機關提出檢察建議來認定行政作為義務這一標準，可能會使司法機關以司法審查對行政管理職權進行侵蝕，造成行政作為義務混亂。”[5]因此，對于較為復雜、長期的監督管理過程，檢察機關向行政機關發出檢察建議后，可在跟進監督過程中召開訴前會議、聽證會等形式助力行政機關解決問題。然而，檢察機關督促行政機關履職過程中的協助工作，往往容易使部分行政機關認為有相關部門在助力解決問題，從而產生懈怠情緒。也有部分行政機關人員認為檢察機關在過度干預行政行為，產生抵觸情緒。這兩種情況都可能影響公眾對檢察建議效力的看法。因此，既不能完全以檢察建議為標準來定義行政機關的法定職責，亦不能弱化檢察建議效力，否則會影響檢察機關對行政機關有效履行監督職責。另外，《中華人民共和國監察法》的頒布及國家反腐資源的整合標志著職務犯罪偵查權逐步向監察機關轉移[6]。偵查權的轉移以及調查權的弱化實質上增加了檢察機關在部分領域監督工作的難度，監督也主要以事后監督為主，大部分未能在事態擴大之前督促行政機關履行相關職責，難以形成有效的監督合力，從而起到積極有效的監督作用，也應受到重視。

　　( 三) 訴前程序選擇及實施規范不足，訴訟過濾功能尚未完全發揮

　　如果訴前程序對于督促行政機關履職起到了實質性作用，則會省去檢察機關后期提起公益訴訟的程序，從而節約一定的司法資源。但是從另外一個角度考慮，如果所有公益訴訟案件在訴前都得到了解決，則法院對行政公益類案件的司法審查作用亦會受到影響。實質上，對公益訴訟制度的探索發展主要是在訴前階段，主要涉及的其實是受案范圍和啟動機制的問題。對于行政公益訴訟的受案范圍而言，檢察機關堅持作“等內”的理解; 對于個別“等內等外”理解有分歧的情況，進行了審慎而又積極地探索[2]。檢察機關的訴前審查制度對行政公益訴訟制度的發展探索固然重要，司法實踐中的具體摸索亦很重要。一方面，在訴訟過程中，司法裁判活動對法條的解釋與運用對行政公益訴訟領域范圍發展探索起到了重要作用。另一方面，法院在司法實踐中容易對行政公益訴訟中的諸多問題達成共識，一些典型案件也能指導檢察機關、行政機關的履職工作。總之，訴前程序不能取代訴訟階段解決所有問題。

　　另外，訴前程序的競合及其選擇問題亦應受到重視。《民事訴訟法》及《行政訴訟法》都規定了檢察機關公益訴訟的原告資格，兩者規定的領域也部分相同。行政公益訴訟與民事公益訴訟受案范圍可能存在競合，也有可能出現公益訴訟對象的競合，有學者將這兩者情形概括為公益訴訟案件的訴訟競合和案件類型競合[7]。有學者認為，如果在生態環境、資源保護和食品藥品安全領域內出現“損害社會公共利益的行為”，檢察機關到底采用行政公益訴訟的訴前程序還是民事公益訴訟的訴前程序，尚存諸多疑問[8]。兩種公益訴訟訴前程序階段督促主體不同、提起訴訟所針對的行為也有所區別。然而，實踐中部分民事公益訴訟案件中同時也伴隨著行政違法或者不作為現象，這就增加了訴前程序選擇的難度。

　　訴前程序的選擇不同，實施所起到的效果也相應存在著差異。有學者從公益訴訟試點一年的數據發現: 民事公益訴訟案件只占公益訴訟案件的 20%，訴前程序案件也只占總量的 5%，但最后提起公益訴訟的案件卻達到總數的 40%[9]。行政公益訴訟案件成案率要明顯低于民事公益訴訟的成案率。由此可見，行政公益訴訟訴前程序的實施對比民事公益訴訟訴前程序的實施起到了更好的社會效果，成功將一些案件“攔截”在訴前程序。在辦理復雜的、可能對公共利益造成嚴重損害的案件時，為保障公益訴訟案件的成案率，需要結合案件的具體情況，規范和完善兩種訴前程序制度。

　　三、行政公益訴訟訴前程序的完善路徑

　　行政公益訴訟訴前程序制度設計及實踐過程中出現的諸多問題，需要對行政公益訴訟進行合理定位并進行制度完善，以最少的司法投入實現公益訴訟司法效果的最大化，推動我國行政公益訴訟制度的進步。

　　( 一) 完善履職期限及履責認定標準，規范公益訴訟訴前啟動程序

　　盡管新《行政訴訟法》第 25 條規定的行政公益訴訟案件類型明確，涉及的領域表述清楚，但經仔細分析，行政公益訴訟案件所涉領域其實并沒有想象的那么簡單、案件類型其實比較復雜，尤其是“生態環境和資源保護”所涉事項寬泛，不同生態環境和資源的保護方式和時間差別亦較大。因此，對于訴前程序階段行政機關履責期限及履責認定標準不宜過于單一，應結合實際情況給予行政機關履責期限一定的彈性空間，并從多個角度完善履責認定標準。首先，訴前審查過程要根據不同案情合理考慮行政機關完成該項具體任務實際需要的時間。在生態環境和資源保護等領域，行政機關履責所需時間明顯較長。針對這類情況，建議設置彈性的督促期限以督促行政機關更好地履行職責，而不至于走過場。對于一般性的問題，履責期限可由行政機關和檢察機關協商達成一致意見。對于專業性較強、整改時間較長的問題，行政機關和檢察機關在期限上難以達成一致的，可引入第三方專業機構進行評估得出準確的時間期限[10]。即檢察機關聘請專業機構以第三方的中立身份對行政機關是否履職進行專業評價，以免產生認定上的誤差，得出的結論也更具中立性。因為對于專業性較強的問題，檢察機關主要是法律人從法律的角度來進行認定，而法律以外的專業事務水平可能有限，由第三方專業機構判定更為專業和客觀。行政機關是否履行行政職責，要求其自身窮盡監管手段不太現實。因此，對于訴前程序中行政機關是否履行職責這個問題，仍主要由檢察機關以監督機關履行監督職能的角度來進行認定。

　　其次，根據《行政訴訟法》所規定的受案范圍，對不同的案件按照涉及領域、案件復雜程度、案件相似性等因素進行科學分類。對于行政機關不履行職責的認定無異議或違法行使職權的案件，探索建立檢察機關訴前階段審查強度或者審查標準。對于復雜的案件，行政機關履行監督管理職責要求進行整改的時間較長，或者監管工作需要多個部門相互配合的，可以進一步細化分類。檢察機關訴前審查工作既要有具體化的標準，同時更要考慮標準設置的合理性。根據不同類型案件的分類逐步建立類型化的案件審查機制。在認定行政機關是否履行職責等相關實體問題上，檢察機關與行政機關之間若產生較大異議，亦可引入第三方評估和鑒定機制出具專業鑒定意見。針對專業機構的意見，結合具體工作經驗，建立符合實際情況的履責認定標準。

　　( 二) 正確發揮檢察建議的監督屬性，完善訴前程序與其他手段的配合

　　對于檢察建議本身是否構成行政機關的作為義務，學界尚存爭議。當前，對于檢察機關檢察建議的效力，法律并未明確規定，行政機關若對檢察建議不予采納，檢察機關亦無強制履行的權力。檢察建議以 “建議”的形式體現出來的是其柔性的特征，即使對檢察建議的認可也不能就認為其必然具有強制力的屬性[11]。實踐中，被建議單位的回復通常是建立在對檢察機關的尊重以及查辦案件威懾力的基礎之上，很少是基于檢察建議本身的說服力[12]。因此，對于訴前檢察建議的效力，基于檢察建議的柔性特征造成訴前程序難以發揮作用，故應當注重提升檢察建議的監督屬性，更要“以法”“以理”服人。為增強檢察建議本身的力度，建議對檢察機關在訴前階段的職責做出明確規定，對檢察機關辦理行政公益訴訟案件保留部分調查權。通過調查取證，在充分掌握案件事實的基礎上，檢察建議的說理屬性無疑將得到明顯提升。在訴前程序階段，從行政機關對檢察建議的認可中發揮出檢察建議的效力，督促行政機關積極履行自身職責。有學者總結了訴前程序選擇中出現的兩種重要情形，即根據違法行政行為是否屬于民事侵權行為的先決行為，檢察機關可選擇提起行政附帶民事公益訴訟; 或者檢察機關提起民事公益訴訟的同時向有關行政機關提起訴前程序[13]。對于訴前程序的選擇和實施，不僅需要根據案件具體情況進行分析，還需要考慮程序實施后產生的效果。首先，對于給國家或社會公共利益造成重大影響的案件，可先選擇行政公益訴訟訴前程序，向行政機關發出檢察建議督促行政機關履行行政職能，使違法侵害行為得到及時治理，再對相應責任人進行責任追究。對于其他涉及訴訟競合的案件，檢察機關支持具有資格的機關或者組織提起訴訟后，再通過行政公益訴訟履行監督職能，或是檢察機關同時開展這兩項工作。其次，《行政訴訟法》第 47 條第 1 款規定了行政機關不履行法定職責的情形，公民也可以提起行政訴訟。檢察機關除向行政機關發出檢察建議，督促有關部門提起民事公益訴訟外，也應支持行政相對人維護自身合法權益。再次，對于有關履行職責存在較大異議的案件，僅通過訴前檢察建議無法達成目的的，需要從訴前程序階段進入訴訟程序階段，正式啟動行政公益訴訟。行政公益訴訟訴前檢察建議與其他手段的銜接配合，不僅有助于解決具體問題，還有利于完善訴前程序的路徑與方法，規范檢察機關辦理訴訟競合類案件的流程，提升公益訴訟案件的辦案效率。

　　( 三) 合理把控行政公益訴訟啟動時機，有效利用行政公益訴訟資源

　　不可否認，檢察機關在提起行政公益訴訟的司法實踐中，存在著不當干預行政事務的少量事實。行政公益訴訟是通過檢察機關來監督行政機關積極履行法定職責、從而實現對公共利益的有效保護。行政機關實施行政行為的自由裁量權及檢察機關自身的謙抑性共同對行政公益訴訟的啟動程序提出了高度要求，即尊重成熟性原則及窮盡救濟原則。“成熟性原則”是指“行政行為已經完全行使完畢，并達到適宜司法機關處理的階段”[14]，意為檢察機關應盡可能給予擬訴行政機關修正自己行政行為的機會，窮盡救濟手段來實現公共利益最大化。如果擬訴行政機關尚在恢復或維護公共利益的過程之中，檢察機關就不宜過早介入行政事務從而啟動公益訴訟程序。當然，司法實踐中難以對國家或社會公共利益受到損害做出定量判斷，但對尚在執行過程中的行政事務作出定性判斷并暫緩進入訴訟程序，最大限度尊重行政機關的自我判斷權，也符合檢察權有限干預行政事務的謙抑性原則。

　　窮盡救濟原則是當事人在沒有適用一切可能救濟的手段之前，不能通過法院來裁決對當事人不利的行政決定。對于行政公益訴訟而言，檢察機關應當在擬訴行政機關積極應用救濟手段仍未實現行政效果后，才能提起公益訴訟。我們既要看到行政公益訴訟對有效監督行政機關的效能，但亦不能把行政公益訴訟的法律功效擴大化，要合理定位行政公益訴訟只是監督行政機關的一種輔助手段，其永遠無法取代行政機關維護國家和社會公共利益的地位。所以，檢察機關合理把控行政公益訴訟的啟動時機，其實也是有效適用訴前程序制度的前提。