商標反向混淆救濟路徑的實證分析及其完善

　　摘要：商標反向混淆侵害了在先商標持有人的合法權益，理論及司法實務領域對于反向混淆理論和侵權認定有了較為成熟的認知。但經實證分析發現，由于請求權基礎不一致、停止侵害存在狹隘化理解傾向、損害賠償標準不明確以及消除影響并未真正實現其效果等原因，權利人多難以獲得充分救濟。因此，完善救濟路徑時應堅持公平、正義理念，理性看待商標知名度，并側重鼓勵市場競爭。在具體制度及裁判考量上應進一步明確救濟的請求權基礎，完善停止侵害請求權的適用規定，提高損害賠償的標準，細化消除影響的具體適用。

　　關鍵詞：反向混淆;侵權救濟;停止侵害;損害賠償;消除影響

　　《中國專利與商標》中英文對照季刊，是中國專利代理(香港)有限公司主辦的知識產權專業刊物，于1985年在香港創刊，在香港出版，目前發行至60多個國家和地區。

　　一、商標反向混淆的侵權認定

　　(一)反向混淆的理論沿革

　　商標是商品的生產者、經營者用于區分其商品或服務來源的標識。現代商標理論認為，商標有標示商品來源、品質保證以及投入和廣告三種功能m。廣告功能是一種勸說功能，它會改變消費者的喜好，而激發他們去購買更多的廣告商品。商標持有人通過保障其產品質量、維持商標的顯著性，以構建、維持、強化其與商標之間的聯系，商標成為了品質的代言與吸引消費的重要因素。商標保護是商標法律制度中的重要內容，商標保護經歷了從制止假冒、制止混淆再到制止淡化這樣一個發展歷程，其間穿插出現一些新型的商標侵權行為方式，商標反向混淆就是在現有理論上發展起來的一種較為特殊的侵權行為。

　　反向混淆是指雖然在后的商標使用人在相同或類似商品上使用了與在先的注冊商標權人相同或近似的商標，但消費者誤認為在先的注冊商標權人提供的商品來源于在后商標使用人。美國法官霍姆斯在1918年最早提出商標反向混淆的問題，由于美國對于商標的保護實行的是雙軌制保護模式，聯邦與各州都有，這就使得一些準備使用某些特定商標的廠商對于該商標的在先使用狀況或者受到普通法保護的情況缺乏充分的認知。

　　1966年，野馬商標案的敗訴進而使得商標反向混淆這一概念受到了普遍關注，這為之后的“Big Foot商標糾紛”案等對反向混淆的理論研究提供了基礎。對于商標反向混淆行為，我們可以從商標制度及反不正當競爭制度的雙重視角透視其損害。從商標制度的視角來看，長期的投入使商標上的商譽價值逐漸累積，無限膨脹，導致商標本身具有的銷售吸引力的價值遠遠超過了商品提供者的其他資產，反向混淆行為損害了小生產者的商品和商標的來源對應關系，使消費者產生了誤認，割裂了權利人與商標的聯系。商標反向混淆行為也導致消費者對于商品來源產生混淆，損害了消費者自主選擇的自由，并在產品出現質量瑕疵時因賠償對象難以確定而救濟困難。從反不正當競爭制度的視角來看，處于同一市場中一方競爭者的反向混淆行為，削弱了商標商品的顯著性，抑制了品牌的發展空間，構成了不正當競爭，損害了市場經濟賴以維系的公平的競爭秩序。

　　雖然現行法律對于反向混淆的規制問題未做出明確規定，但是在長期的司法實踐中，實務界與理論界已經逐步歸納有關商標反向混淆侵權認定的相關要件。

　　(二)反向混淆的侵權認定

　　1.侵權行為的構成要件

　　混淆可能性標準是商標侵權認定中的一個基準點，商標混淆侵權認定遵循“構成商標法意義上的使用行為”一“商標商品近似以及其他因素”一“相關公眾混淆可能性”一“商標侵權”的邏輯路徑。商標反向混淆認定中，仍可遵循混淆可能性認定標準的客觀化路徑。首先，根據現行《商標法》第48條規定，商標反向混淆中在后商標權人多在商品、交易文書、廣告宣傳、展覽會等中使用商標，構成商標法意義上的使用。在《商標審理標準》中，更是細化了這一規定;其次，在后使用的商標與在先使用商標無論在整體上還是核心部分相同或者近似。

　　在使用的具體商品或服務類別上，根據關聯性標準，兩者亦相同或者近似，這是認定商標侵權的前提條件;再次，既然現行商標法及其配套規定將商標使用的行為界定為“用于識別商品來源的行為”，那么，正當的商標使用行為即不應造成相關公眾對商品的來源產生誤認，若消費者對在后使用人的商標與在先權利人的商標產生了混淆，則在后使用人構成商標侵權。但與傳統的正向混淆中消費者誤以為被告的產品來源于原告不同，在反向混淆中，是消費者誤以為原告的產品來源于被告，所以被告必定較原告而言有具有更高的知名度并在市場中占據較大份額，這是反向混淆行為侵權認定的主體要件的特殊之處。

　　另外，同正向混淆的侵權行為要件相同，反向混淆行為在現行立法體系下也應當符合《商標法》57條第二項的規定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，即必須有造成相關公眾對商品來源產生混淆的可能性，例如，在“非誠勿擾”案件中，再審法院廣東省高級人民法院就把原、被告雙方商標“兩者用于不同的服務類別，也不會使相關公眾產生混淆誤認”作為認定江蘇電視臺在電視文娛節目上使用被訴“非誠勿擾”標識不構成對金阿歡涉案注冊商標的侵權的決定性因素。商標侵權行為作為一種事實行為，無論行為人主觀上有無過錯，只要其行為侵害了商標權人的權利，即構成商標侵權，不涉及其他要件。同時，該制度不是以保護市場主體的商譽不受惡意損害為主旨，而是為了維護商標法制度的秩序和公平原則，保護并尊重市場主體資格和保障消費者能夠依照自己的意愿自主進行選擇并不受混淆因素的干擾。

　　2.侵權責任承擔的要件

　　構成侵權行為是一個事實行為，而侵權責任的承擔卻有所不同，商標反向混淆行為承擔侵權責任應當符合一般侵權責任承擔的四要件：首先，行為人實施了商標反向混淆的侵權行為，即未經商標權人許可，侵權人擅自在相同或者相似商品上使用相同或者近似商標，或者有妨害商標權人正當行使商標權的行為;其次，侵權行為應當造成了一定的損害事實，商標屬于知識產權的一種，不同于一般傳統民法上的民事權利，對其損害的考量也應有所區別。商標是一種無形財產，因此在商標侵權行為中，我們往往難以看見隱藏在已表露的“損害事實”下的更加長遠、深刻且持續的損害。

　　實踐中不乏這樣的真實案例存在，正如在北京法院于1999年所審理“真瓶假酒”案中鄭成思教授所提到的觀點，一旦侵權商品上市銷售，即會毀損正品的商譽。雖然日后可以通過法院判決的公示公信效力為其品牌正聲，從一定程度挽回自己的聲譽，但依舊無法完全根除侵權行為所帶來的負面影響，在很多消費者心中還是會留下“某某名牌在市場上有假貨混雜”的印象，從而影響商品的銷售。因此在認定損害事實時，不僅應當考慮已然的損害事實，更加應當側重考量應然的損害事實;再次，侵權行為與損害事實之間應該具有因果關系，即損害結果是由侵權行為所引起的;最后，主觀惡意雖然不是商標反向混淆侵權行為認定的要件，但卻是確定侵權損害賠償責任承擔的一個要件，包括故意和過失。

　　在商標反向混淆侵權行為中，行為人大多沒有搭便車或者利用商標權人商品聲譽的故意，但是不能否認其行為中過失的存在，正當的商標使用行為應當避免因混淆而侵害他人商標權，因此行為人在使用商標時負有高度的注意義務。主觀過錯的深淺程度是法院最終確定行為人承擔侵權責任大小的重要依據。